Naruszenie tego zakazu skutkować może nałożeniem na uczestniczących przedsiębiorców sankcji pieniężnych w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu przedsiębiorcy, zaś na osoby zarządzające kar finansowych w wysokości do 2 mln zł. W niedalekiej przyszłości przedsiębiorcy zawierający antykonkurencyjne porozumienia będą musieli również liczyć się z ryzykiem zapłaty odszkodowania na rzecz podmiotów poszkodowanych, w sytuacji wniesienia przez takie podmioty pozwu odszkodowawczego. Takie rozwiązanie przewiduje bowiem projektowana w Polsce ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji.

Istotne znaczenie dla przedsiębiorców ma to, iż źródłem ich odpowiedzialności mogą być działania podejmowane przez pracowników, a nawet w pewnych sytuacjach również przez zewnętrznych usługodawców świadczących usługi na rzecz takich przedsiębiorców.

Relacje osobowe i kapitałowe

Pojęcie przedsiębiorcy w prawie konkurencji jest szerokie. Jest nim jednostka gospodarcza składająca się z kilku osób fizycznych lub prawnych, powiązanych wewnętrznie relacjami osobowymi lub kapitałowymi, które z uwagi na istniejące relacje traktowane mogą być jako jeden organizm gospodarczy (wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie Akzo Nobel i in./Komisja, C-97/08).

Przedsiębiorca może zatem zostać pociągnięty do odpowiedzialności za działania swoich pracowników. Pracownik wypełnia swoje obowiązki na rzecz i pod kierownictwem przedsiębiorstwa, z którym łączy go stosunek pracy. W tym sensie pracownik jest zintegrowany ze strukturą jednostki gospodarczej, którą stanowi przedsiębiorca. Dlatego też każde nielegalne działanie pracownika skutkuje powstaniem po stronie zatrudniającego go przedsiębiorcy odpowiedzialnością za naruszenia, których dopuścił się pracownik, niezależnie od tego, czy przedsiębiorca ten miał, czy nie miał świadomości naruszeń pracowniczych. Dla

Przykład

Jeżeli pracownik wymieniał się poufnymi informacjami z konkurentami, wówczas jego pracodawca może zostać ukarany za naruszenia, nawet jeżeli nie wiedział, że taka wymiana miała miejsce (wyrok TSUE z 16 września 1999 r. w sprawie Becu i in., C-22/98).

Przedsiębiorca może odpowiadać za naruszenia zewnętrznych usługodawców, jeżeli nie są oni w rzeczywistości niezależni od tego przedsiębiorcy. W jednym z ostatnich wyroków, TSUE rozważył kwestię na ile możliwe jest pociągnięcie do odpowiedzialności przedsiębiorcy, który zleca świadczenie określonej usługi innemu przedsiębiorcy, w sytuacji, gdy ten inny przedsiębiorca narusza prawo konkurencji (wyrok TSUE z 21 lipca 2016 r. w sprawie VM Remonts, C-542/14).

Sprawa dotyczyła spółki (dalej: Spółka), która zamierzała wziąć udział w przetargu na dostawy żywności do placówek edukacyjnych. W celu uzyskania pomocy prawnej w przygotowaniu oferty Spółka zwróciła się do firmy doradczej (dalej: Firma doradcza) z prośbą o wsparcie. Firma doradcza z kolei poleciła swojemu podwykonawcy (dalej: Podwykonawca) podjęcie stosownych działań w tym zakresie. Podwykonawca uzyskał od Firmy doradczej projekt oferty Spółki, którą Spółka zamierzała złożyć w przetargu. Podwykonawca, nie informując Spółki, zaangażował się równolegle w przygotowanie ofert konkurentów Spółki. Oferta Spółki została wykorzystana przez Podwykonawcę jako oferta referencyjna w celu sporządzenia ofert konkurentów. Pracownik Podwykonawcy opracował konkurencyjne oferty na podstawie cen wskazanych w ofercie Spółki tak, aby mieściły się one w określonych pułapach cenowych. Na tej podstawie organ ochrony konkurencji uznał, iż Spółka oraz jej konkurenci zawarli nielegalne porozumienie służące eliminacji konkurencji. TSUE przedstawione zostało pytanie prejudycjalne o to czy w istocie Spółka (usługobiorca) mogła odpowiadać za działania Podwykonawcy (usługodawca).

TSUE wskazał na zasadę, iż usługodawcy działają jako podmioty niezależne od usługobiorców, a więc odrębne w stosunku do ich struktury. Istotne znaczenie ma jednak to, czy dany usługodawca działał w rzeczywistości niezależnie od swojego usługobiorcy. Jeżeli ta niezależność ma charakter pozorny, tzn. usługodawca jest co prawda osobną jednostką, lecz faktycznie wykonuje dane czynności pod dyrekcją lub kontrolą usługobiorcy, wówczas usługobiorca może ponieść odpowiedzialność. Dzieje się tak na przykład, gdy usługodawca dysponuje ograniczoną niezależnością i swobodą co do sposobu wykonywania danego rodzaju działalności, lub jest powiązany organizacyjnie/ekonomicznie z usługobiorcą.

Staranny wybór kontrahenta

Przedsiębiorca może odpowiadać za naruszenia zewnętrznych usługodawców, nawet jeżeli są oni rzeczywiście niezależni od niego.

Nawet, gdy usługodawcy działają jako jednostki w rzeczywistości niezależne, przedsiębiorca zlecający usługę może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za działania usługodawcy. Zdaniem TSUE taka sytuacja może mieć miejsce w dwóch przypadkach.

Po pierwsze, gdy usługobiorca miał wiedzę o antykonkurencyjnym celu realizowanym przez konkurentów i usługodawcę i swoim zachowaniem zamierzał przyczynić się do realizacji tych celów. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy przedsiębiorca zleciłby daną usługę swojemu kontrahentowi, dając mu do zrozumienia (w sposób wyraźny lub milcząco), iż ma on podzielić się informacjami poufnymi zlecającego przedsiębiorcy z jego konkurentami.

Drugi przypadek to, kiedy przedsiębiorcy można byłoby przypisać odpowiedzialność za działania kontrahentów ma miejsce, gdy przedsiębiorca mógłby racjonalnie przewidzieć, że usługodawca, któremu ten przedsiębiorca zlecił usługę, zaangażuje się w nielegalną praktykę, np. podzieli się informacjami poufnymi z konkurentami oraz przedsiębiorca był gotów zaakceptować to ryzyko. Ocena w jakich przypadkach przedsiębiorca mógłby racjonalnie przewidzieć, iż jego kontrahent podejmie działania naruszające prawo konkurencji jest otwarta i pozostawia znaczne pole do interpretacji. Tak sformułowana przesłanka może wiązać się dla przedsiębiorców z poszerzeniem zakresu przypadków, kiedy działania usługodawców będą jednak oznaczały dla przedsiębiorców ryzyko pociągnięcia do odpowiedzialności. Każdy przedsiębiorca powinien bowiem dochować należytej staranności w wyborze swojego kontrahenta i zapewnić taki wybór, który będzie ograniczał ryzyko naruszenia prawa.

Zdaniem autora

Jarosław Fidala, radca prawny, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając Praktyczne wnioski

Stanowisko wyrażone przez TSUE ma niezwykle istotne znaczenie dla przedsiębiorców. Potwierdza ono wyrażany już uprzednio przez TSUE pogląd o możliwości pociągnięcia przedsiębiorców do odpowiedzialności nie tylko za ich własne działania, ewentualnie pracowników, lecz także za działania niezależnych kontrahentów, którym powierzają określone czynności. Odpowiedzialność ta może uaktualnić się, gdy kontrahenci świadczą usługę tylko pozornie jako niezależni kontrahenci, a faktycznie pozostają pod kontrolą przedsiębiorcy lub są z nim związani (prawnie, osobowo, ekonomicznie). Nawet w przypadku rzeczywiście niezależnych kontrahentów nie można wykluczyć odpowiedzialności usługobiorców, gdy usługobiorca ten miał wiedzę o nielegalnych działaniach kontrahentów, a nawet gdyby jej nie miał, to mógł racjonalnie przewidzieć tego rodzaju działania.

Przyjęcie takiego kierunku wiąże się z poważnym ryzykiem stosowania szerokiej wykładni stanów faktycznych, w których przedsiębiorca będzie odpowiadał za działania swoich kontrahentów. Dlatego też tak istotne jest odpowiednie sformułowanie umów zawieranych z usługodawcami poprzez np. wprowadzenie odpowiednich klauzul o poufności i zakazie podejmowania przez nich współpracy z innymi konkurencyjnymi przedsiębiorcami. Klauzule te nie eliminują w całości opisywanych ryzyk. Istotne jest bowiem ciągłe i kompleksowe monitorowanie bieżącej działalności przedsiębiorcy z uwzględnieniem relacji wewnątrz danego podmiotu, jak i w relacjach zewnętrznych z kontrahentami. Przyjęcie odpowiedniej polityki zgodności z prawem (compliance) i wdrożenie reguł wczesnego wykrywania ryzyk naruszeń, również wobec zewnętrznych kontrahentów może okazać się w tym przypadku szczególnie uzasadnione i pożądane.