Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał ostatnio dwie decyzje stwierdzające nieprawidłowości podczas przetargu na modernizację linii kolejowej Warszawa–Radom. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym. Na realizację zamówienia zamawiający zamierzał przeznaczyć ponad pół miliarda zł.

Milionowe kary dla przedsiębiorstw

W przetargu wzięło udział czterech wykonawców. Jedynym kryterium wyboru oferenta była cena. Z ustaleń UOKiK wynika, że uczestnicy przetargu zawarli ze sobą dwa niezależne od siebie, niedozwolone porozumienia. Za udział w jednym z tych porozumień ograniczających konkurencję prezes UOKiK nałożył na przedsiębiorców kary finansowe w łącznej wysokości prawie 7 mln zł. Natomiast za udział w drugim porozumieniu prezes UOKiK nałożył na przedsiębiorców kary finansowe w łącznej wysokości 1 mln 650 tys. zł >patrz ramka.

Kurtuazyjna oferta

W przypadku pierwszego z nich przedsiębiorcy uzgodnili, że jedna firma złoży tzw. ofertę kurtuazyjną. Była ona wyższa od oferty drugiej firmy. Miała ona uwiarygodnić konkurencyjność przetargu i wywołać wrażenie, że cena zaoferowana przez drugiego z uczestników zmowy jest względnie niska. Oferta pierwszej firmy zawierała jednak błędy rachunkowe. Celowo zostały one wprowadzone do oferty po to, by została ona odrzucona, a w konsekwencji, by przetarg wygrała druga firma.

Natomiast w przypadku drugiego porozumienia UOKiK uznał, że współpraca dwóch firm miała charakter antykonkurencyjny. Jedna firma złożyła bowiem ofertę jako uczestnik przetargu, a ponadto miała być kompleksowym podwykonawcą swojego konkurenta w przetargu. Współpraca w ramach tego podwykonawstwa miała polegać na tym, że jedna z firm niemal w całości wykonałaby zamówienie, a rola drugiej firmy miała ograniczyć się jedynie do działań organizacyjnych. UOKiK uznał, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zmowy. Jej celem było naruszenie konkurencji w przetargu poprzez podwojenie szans na jego wygranie przez jedną z firm, która raz występowała w przetargu jako samodzielny wykonawca, a raz jako kompleksowy podwykonawca.

Nie tylko grzywna, ale też więzienie

To niejedyne przykłady porozumień ograniczających konkurencję. Inne działania tego typu coraz częściej opisywane są przez ogólnokrajowe czy lokalne media. W każdym takim przypadku przedsiębiorcy uczestniczący w zmowie powinni pamiętać o tym, że narażają się nie tylko na utratę publicznego zamówienia i płynących z niego zysków oraz surowe kary finansowe nakładane przez prezesa UOKiK. Działania tego typu są również przestępstwem, za które grozi bardzo surowa odpowiedzialność karna.

Zgodnie bowiem z art. 305 § 1 kodeksu karnego – kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech.

Na czym polegają zabronione działania

Zgodnie z tym przepisem zachowania przestępcze polegają na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego albo wejściu w porozumienie z inną osobą.

Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzić może m.in. o niedopuszczenie oferentów do przetargu czy niepowołanie komisji przetargowej.

Utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej, np. opóźnianie jego rozstrzygnięcia.

Natomiast wejście w porozumienie z innymi osobami oznacza zawarcie układu, ustalenie wspólnego działania przez określone osoby. Zmowy przetargowe, czyli porozumienia przedsiębiorców prowadzące do rezygnacji z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert, najczęściej dotyczą ustalenia wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. To właśnie w ten przestępczy sposób współpracowały ze sobą firmy startujące w przetargu na modernizację linii kolejowej Warszawa–Radom.

Pokrzywdzonym jest zamawiający

W każdym przypadku tego typu zachowania muszą być podejmowane w celu działania na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Jak wskazał Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu z 7 maja 2012 r. (V KK 402/11), wyrażenie „działając na szkodę" jest znamieniem skutku przestępstwa. Skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, wypełnia znamiona tego przestępstwa.

Co ważne, do dokonania tego przestępstwa nie jest potrzebne osiągnięcie przez sprawcę zamierzonego celu działania w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 17 października 2006 r. (WA 28/06), warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, ale jedynie podejmowanie działań, które szkodę taką mogą spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystąpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu tego, że z postępowania wycofa się inny uczestnik przetargu.

W przypadku tego przestępstwa pokrzywdzonym jest zamawiający, a nie np. inne firmy uczestniczące w postępowaniu przetargowym. Firmy takie nie zostaną zatem dopuszczone do aktywnego udziału w postępowaniu karnym, np. w roli pokrzywdzonego, czy na etapie sądowym oskarżyciela posiłkowego. Nie przysługuje im bowiem status pokrzywdzonego. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 13 lutego 2015 r. (II AKa 205/14), przepis art. 305 kodeksu karnego chroni właściciela mienia oraz osoby lub instytucje, na rzecz których przetarg jest ogłaszany. Chroni on zatem głównie zamawiającego. Nie chroni on natomiast innych uczestników postępowania przetargowego, a więc firm, które złożyły oferty w danym postępowaniu.

Kto odpowie

Przestępstwo to ma charakter powszechny. Oznacza to, że może być ono popełnione przez każdego. W praktyce kara może spotkać nie tylko urzędników organizujących przetarg, ale również przedstawicieli firm biorących w nim udział. Przestępstwa tego może dopuścić się także inna osoba, w tym przedstawiciele innych firm niż te, które złożyły oferty. Pod warunkiem oczywiście, że swoimi działaniami utrudniają lub udaremniają przetarg albo też uczestniczą w zmowie przetargowej. Sytuacja taka wystąpi np. wówczas, gdy przedstawiciel firmy X umówi się z przedstawicielem firmy Y, że w tym przetargu jego spółka nie wystartuje, po to, by kontrakt zdobyła spółka Y, a w zamian za to w następnym przetargu spółki umówią się odwrotnie.

W każdej sytuacji trzeba jednak udowodnić sprawcy, że swoje przestępcze działania podejmował umyślnie.

Przestępstwo to może być popełnione zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie. Przy zaniechaniu sprawcą może być osoba, której obecność byłaby wymagana np. do przeprowadzenia ważnego przetargu.

W przypadku gdy pokrzywdzonym przestępstwem z art. 305 §1 kodeksu karnego jest Skarb Państwa, ściganie następuje w trybie publicznoskargowym, z urzędu. W przypadku innych pokrzywdzonych ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

podstawa prawna: art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

- Arkadiusz Jaraszek, prokurator Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota

Rodzaje niedozwolonych porozumień

Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Podstawa prawna: ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. DzU z 2015 r., poz. 184 ze zm.)

Prezes UOKiK może nakładać wysokie kary finansowe

Zmowy przetargowe są również zakazanymi porozumieniami ograniczającymi konkurencję. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. DzU z 2015 r., poz. 184 ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W przypadku udowodnienia takiego czynu prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na oferenta działającego w zmowie karę pieniężną w wysokości do 10 proc. przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie.

Umowę można unieważnić

Uzyskanie publicznego kontraktu na podstawie przestępczych działań podejmowanych przez przedsiębiorcę może skutkować utratą zysków spodziewanych z podpisania umowy z zamawiającym. Umowa taka może zostać unieważniona. Zgodnie bowiem z art. 705 kodeksu cywilnego organizator oraz uczestnik, czyli inny przedsiębiorca, przetargu mogą żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi, wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Co ważne uprawnienie to wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia. Czas na wysunięcie żądania unieważnienia zawartej umowy nie może przekroczyć jednak roku, licząc od dnia jej zawarcia.

Podstawa prawna: Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.).

Jakie działania są zabronione

Do katalogu przestępstw, które mogą być popełnione w związku z zamówieniami publicznymi, należą m.in.:

- art. 228 k.k. – łapownictwo bierne,

- art. 229 k.k. – łapownictwo czynne,

- art. 230 k.k. – płatna protekcja,

- art. 230a k.k. – udzielenie lub obiecanie udzielenia korzyści majątkowej w zamian za załatwienie sprawy,

- art. 231 k.k. – przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza albo niedopełnienie przez niego obowiązków,

- art. 266 k.k. – ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę,

- art. 270 k.k – fałszowanie, podrobienie, przerobienie dokumentu,

- art. 271 k.k – poświadczenie nieprawdy, fałszerstwo intelektualne,

- art. 272 k.k. – wyłudzenie poświadczenia nieprawdy,

- art. 273 k.k. – posługiwanie się dokumentem potwierdzającym nieprawdę.

Firma nie weźmie udziału

Kolejną możliwą konsekwencją dla zmawiających się firm jest orzeczenie przez sąd w wyroku zakazu ubiegania się przedsiębiorcy o zamówienia publiczne. Środek taki przewiduje art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. DzU z 2015 r., poz. 1212 ze zm).

W przypadku firm sankcja ta jest nadzwyczaj dotkliwa. W sytuacji, gdy badania pokazują, że uczestnictwo w przetargach publicznych jest obecnie najbardziej skutecznym sposobem pozyskiwania nowych kontraktów, nałożenie na przedsiębiorcę zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne może doprowadzić go do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej.