Czy możliwa jest zmiana składu osobowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością po zawarciu umowy spółki, a przed jej zarejestrowaniem? – pyta czytelnik.
W myśl art. 163 pkt 5 kodeksu spółek handlowych (art. 306 pkt 4 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej) do powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością/spółki akcyjnej wymaga się m.in. wpisu do rejestru przedsiębiorców. Z chwilą wpisu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością staje się podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji, która to spółka w organizacji w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powstaje z chwilą zawarcia umowy spółki, a spółka akcyjna – z chwilą objęcia wszystkich akcji. Z kolei, zgodnie z art. 16 k.s.h., rozporządzenie udziałem albo akcją dokonane przed wpisem spółki kapitałowej do rejestru albo przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego jest nieważne. Zakaz ten dotyczy więc rozporządzania udziałami w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji/akcjami w spółce akcyjnej w organizacji oraz w razie podwyższenia kapitału zakładowego w spółkach kapitałowych przed jego rejestracją.
Zakaz rozporządzenia udziałem/akcją wynika z tego, iż udział/akcja powstaje dopiero z chwilą powstania kapitału zakładowego, który z kolei powstaje z chwilą rejestracji spółki.
To obostrzenie dotyczy jakiegokolwiek „rozporządzania" udziałem/akcją. Pojęcie to jest szersze od pojęcia „zbycie" i obejmuje również czynności prawne obciążające udziały/akcje, np. umowę ustanowienia zastawu czy użytkowania. Nie oznacza to jednak całkowitego zakazu dokonywania czynności prawnych przed zarejestrowaniem spółki mających na celu zmiany podmiotowe w sytuacjach wymienionych w omawianym przepisie ze skutkiem następującym po zarejestrowaniu spółki.
Po pierwsze, przestrzegając zakazu wymienionego w art. 16 k.s.h., wspólnicy mogą dokonać zmiany umowy spółki również w zakresie jej składu osobowego. Skutek takiej czynności nastąpi z chwilą wpisu ujawniającego dokonane zmiany w rejestrze przedsiębiorców. Dla bezpieczeństwa warto dokonać zmiany umowy spółki w formie umowy między wspólnikami.
Po drugie, jak wyraźnie stwierdziliśmy, zakaz z art. 16 k.s.h. dotyczy jedynie „rozporządzania" udziałami, a nie np. zobowiązania się do sprzedaży czy zobowiązania się do zawarcia umowy ustanowienia użytkowania na udziałach/akcjach. Oznacza to, iż Jan Kowalski może zawrzeć umowę zobowiązującą do rozporządzenia przysługującymi mu udziałami, z zastrzeżeniem, iż skutek rozporządzający nastąpi z chwilą wpisu spółki do rejestru, co musi wynikać wyraźnie z umowy.
Po trzecie, strony mogą się zobowiązać do zawarcia dodatkowej umowy przeniesienia udziałów/akcji lub, nawet na etapie spółki w organizacji, zawrzeć umowę przedwstępną, w której strony zobowiążą się do zawarcia po wpisie spółki do rejestru przedsiębiorców umowy, np. sprzedaży, z uwzględnieniem art. 389 kodeksu cywilnego i art. 390 k.c. w zw. z art. 64 k.c. (możliwość przymusowego dochodzenia zawarcia umowy przyrzeczonej, odpowiedzialność odszkodowawcza).
Niewykluczone jest również skorzystanie z możliwości udzielenia nabywcy pełnomocnictwa nieodwołalnego i niewygasającego wskutek śmierci do zawarcia umowy przyrzeczonej, z tym zastrzeżeniem, że nie może ono obejmować umocowania do wykonywania uprawnień korporacyjnych wspólnika.
WNIOSEK
Tak więc należy stwierdzić że co do zasady nie jest możliwa zmiana składu osobowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością po zawarciu umowy spółki, a przed jej zarejestrowaniem. Za dopuszczalne natomiast uznać należy dokonywanie czynności prawnych odnoszących skutek rozporządzający najwcześniej w chwili zarejestrowania spółki w rejestrze przedsiębiorców.
