Jak oszacować szkodę gospodarczą

W sporach gospodarczych wymiar szkody ustalany jest na dwóch poziomach:

- szkody rzeczywistej (łac. damnum emergens), obejmującej faktycznie poniesione przez poszkodowanego wydatki i/lub koszty zawinione przez drugą stronę;

- utraconych korzyści (łac. lucrum cessans), tj. korzyści, których poszkodowany się spodziewał, ale nie osiągnął, ponieważ z winy pozwanego nastąpiły okoliczności obiektywnie uniemożliwiające ich uzyskanie.

Faktycznie poniesione wydatki lub koszty

Ustalanie wymiaru szkody rzeczywistej w praktyce opiera się na powołaniu i zestawieniu faktycznych wydatków/kosztów poniesionych przez poszkodowanego przedsiębiorcę, które mogą przybierać wiele postaci: kosztów związanych z realizacją kontraktów lub wydatków kapitałowych związanych z inwestycją (np. nabyciem przedsiębiorstwa) czy też kosztów usunięcia konsekwencji działań pozwanego.

Szkoda rzeczywista nie podlega oszacowaniu, ale poniesione przez poszkodowanego nakłady muszą spełnić zazwyczaj kilka warunków, aby kwalifikować się jako podstawa ustalenia wymiaru szkody, m.in.:

- muszą być powiązane z kontraktem handlowym i/lub inwestycją oraz poszkodowanym jako jedną ze stron umowy (np. koszty przygotowawcze, koszty marketingowe, koszty pracy i szkoleń, wkłady kapitałowe, udzielone pożyczki, koszty odsetek, wartość wniesionych do inwestycji aktywów), także wtedy, gdy do zawarcia umowy nie doszło, ale poszkodowany mógł się spodziewać jej zawarcia;

- ich poziom musi być uzasadniony;-

- ich poniesienie musi zostać udowodnione (np. przez faktury i dowody dostaw, wyciągi bankowe, sprawozdania finansowe, zeznania podatkowe).

Przykład

W sprawie Azurix przeciwko Argentynie (2006) Trybunał uznał poziom roszczenia za nieuzasadniony i określił wysokość szkody na podstawie wartości rynkowej koncesji, mimo że powód zapłacił za nią kwotę wielokrotnie wyższą.

Co by było, gdyby

Utracone przez poszkodowanego korzyści przejawiają się w praktyce w dwóch postaciach:

- utraconego zysku z realizacji umowy;

- utraconej wartości inwestycji.

W obu wariantach wymiar szkody podlega oszacowaniu przez porównanie stanu rzeczywistego ze stanem, jaki z odpowiednio wysokim prawdopodobieństwem istniałby, gdyby nie zawinione działania lub zaniechania po stronie pozwanego. Wymagany poziom prawdopodobieństwa nie jest zazwyczaj zdefiniowany i może być zróżnicowany w zależności od typu postępowania (sądowe, arbitrażowe), jurysdykcji, uznania sądu/trybunału.

Przypadek utraconych zysków obejmuje sytuacje, w których działalność powoda jest częściowo lub całkowicie zaburzona (tj. przerwana, ograniczona itp.) w związku z niewywiązaniem się pozwanego z realizacji umowy.

Ustalanie wymiaru utraconych zysków odwołuje się do porównania zysków spodziewanych z zyskami rzeczywistymi. Polega więc na określeniu hipotetycznego, aczkolwiek prawdopodobnego stanu, którego mógł oczekiwać powód. Taki hipotetyczny stan jest zazwyczaj określony z wykorzystaniem prognoz, które z kolei są definiowane przez wiele założeń dotyczących kształtowania się kluczowych parametrów współpracy w ramach umowy będącej przedmiotem sporu.

Opracowanie racjonalnych, a więc o dostatecznym prawdopodobieństwie realizacji, prognoz stanowiących podstawę oszacowania utraconych zysków wymaga zwrócenia uwagi na kilka kluczowych aspektów.

W przypadku istniejącej działalności przedsiębiorstwa warto:

- upewnić się, czy ma ona odpowiednio długą historię zyskowności, której kontynuacji można się spodziewać w dającej się przewidzieć przyszłości (zasada kontynuacji działania);-

- wykazać, w jakim zakresie realizowane były historyczne cele i budżety dla analizowanej działalności.

Przykład

W sprawie Tecmed przeciwko Meksykowi (2003) Trybunał uznał, że dwa lata historycznej działalności nie stanowią wystarczająco długiego okresu referencyjnego dla prognoz sporządzonych na kolejnych 15 lat.

W przypadku nowej działalności (np. nowy projekt, nowo zawiązana spółka) lub działalności generującej straty należy się zastanowić:

- w jakim stopniu działalność prowadzona jest na podstawie konkretnych kontraktów;

- w jakim stopniu nowa inwestycja była zakończona na dzień zaistnienia winy;

- jaki był poziom zyskowności innej działalności realizowanej przez ten sam podmiot;

- czy, przy niedochodowej działalności, w wynikach historycznych widoczny jest trend ograniczania strat.

W większości przypadków kwestii związanych z określaniem stanu hipotetycznego nie można skwantyfikować w sposób precyzyjny, pewny i jako taki niepodlegający dyskusji. Wydaje się jednak, że brak takiej praktycznej możliwości nie powinien z góry stawiać powoda w niekorzystnej sytuacji. Powszechne zastosowanie oszacowań szkód gospodarczych na podstawie prognoz zdaje się potwierdzać takie stwierdzenie. Sukces w konkretnym sporze, mierzony relacją wartości zasądzonego odszkodowania do wartości roszczenia, zależy od siły przekonywania stron w oparciu o posiadaną dokumentację.

Z technicznego punktu widzenia oszacowanie utraconych zysków opiera się najczęściej na ustaleniu, w prognozowanym okresie, łącznej bieżącej wartości spodziewanego poziomu zysku (wpływu netto).

Utracona wartość inwestycji

O utraconej wartości inwestycji można mówić wtedy, gdy inwestor-powód nie był w stanie zrealizować swoich zamierzeń związanych z inwestycją, na skutek czego jej wartość uległa obniżeniu lub nie wzrosła w oczekiwanym przez niego stopniu. Typowe przypadki sporów dotyczących tego typu szkód odnoszą się do wadliwych akwizycji przedsiębiorstw czy utraty reputacji marki.

Oszacowanie utraconej wartości inwestycji odbywa się zazwyczaj przez wycenę aktywów będących przedmiotem inwestycji i porównanie jej aktualnej wartości z wartością hipotetyczną, jaka byłaby osiągnięta, gdyby nie zawinione działania lub zaniechania drugiej strony.

Należy zwrócić uwagę, że w przypadku utraconej wartości inwestycji, zazwyczaj odmiennie niż w przypadku utraconych zysków, nie można, ze specyficznymi wyjątkami, dochodzić równocześnie zwrotu faktycznie poniesionych nakładów oraz utraconej wartości inwestycji, ponieważ w znacznej części są to kwestie pokrywające się.

Technicznie oszacowanie utraconej wartości inwestycji odbywa się najczęściej z wykorzystaniem metod zbliżonych do metod właściwych dla wyceny przedsiębiorstw, w szczególności według podejścia dochodowego, właściwego również dla szacowania utraconych zysków.

Jakie metody

Szacowanie utraconej wartości inwestycji dokonywane jest z wykorzystaniem szerokiego spektrum metod przewidzianych dla oceny ekonomicznej zasadności przedsięwzięć i wyceny przedsiębiorstw. W większości przypadków w tego typu oszacowaniach wykorzystywana jest jedna lub kilka metod zaliczających się do trzech grup:

- metody dochodowe,

- metody rynkowe,

- metody majątkowe.

Metody dochodowe opierają się na założeniu, że wyceniane aktywa (projekt, przedsiębiorstwo, spółka) są warte tyle, ile suma korzyści ekonomicznych, jakie te aktywa wygenerują w przyszłości. W praktyce najczęstszą miarą korzyści są przepływy pieniężne, których sumowanie dla poszczególnych okresów odbywa się z uwzględnieniem tzw. wartości pieniądza w czasie (ponieważ 1 zł dzisiaj jest najczęściej wart więcej niż 1 zł za rok) przez zastosowanie stopy dyskonta odzwierciedlającej zarówno upływ czasu, jak i ryzyko związane z generowaniem analizowanych przepływów pieniężnych. Najczęściej stosowanymi metodami z tej grupy są: metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych i metoda zdyskontowanych dywidend.

Warunkiem koniecznym zastosowania tej grupy metod jest dostępność i możliwość sporządzenia wiarygodnych, kilkuletnich prognoz finansowych odzwierciedlających przyszłą dochodowość analizowanych aktywów. Warunek ten wskazuje jednocześnie na największą zaletę metod dochodowych i największą ich wadę. Ich elastyczność, pozwalająca na względnie precyzyjne i szybkie odwzorowanie w modelu finansowym specyfiki analizowanego przypadku, leży u podstaw ogromnej popularności tych metod w praktyce. Jednocześnie jednak za elastycznością idzie konieczność wykorzystania wielu, często subiektywnych, założeń do prognoz, co rodzi pole do manipulacji wynikami tego typu oszacowań. W konsekwencji są one na tyle wiarygodne, na ile wiarygodne są przyjęte założenia. Tym samym kluczowe znaczenie dla wiarygodności oszacowań ma profesjonalizm i obiektywizm podmiotu dokonującego oszacowania.

Obiektywizm rynkowy

Metody rynkowe opierają się na założeniu, że podobne aktywa mają tę samą wartość. Zastosowanie tej grupy metod wymaga wyznaczenia mnożników odnoszących wartość aktywów porównywalnych do miar ich efektywności biznesowej (np. przychody, zysk operacyjny). Z uwagi na krytyczne znaczenie dostępności danych o wartości i wynikach finansowych aktywów referencyjnych jako aktywa te wybiera się spółki, których akcje stanowią przedmiot obrotu na giełdach lub które w ostatnim czasie były przedmiotem transakcji na rynkach niepublicznych (akwizycje).

Niewątpliwą zaletą metod rynkowych jest ich obiektywizm, osiągany dzięki minimalnej liczbie założeń wymaganych do dokonania oszacowania. Oszacowania tymi metodami są tym precyzyjniejsze, im bardziej porównywalne do analizowanego przypadku są podmioty wybrane jako referencyjne oraz im większą mamy o nich wiedzę. W konsekwencji ograniczoność zastosowań metod mnożnikowych wynika z:

- trudności w znalezieniu aktywów porównywalnych;

- w przypadkach specyficznej działalności;

- niepełnej (nawet w przypadku wykorzystania spółek giełdowych) wiedzy o czynnikach kształtujących ich wyniki finansowe i wartość (np. w transakcjach prywatnych istotną rolę w ustaleniu ceny transakcyjnej mogą odgrywać motywacje i umiejętności negocjacyjne stron);

- niepodważalnego założenia, że perspektywy rozwojowe analizowanego podmiotu są takie same jak perspektywy podmiotów referencyjnych.

Z tego też powodu w praktyce rzadko spotyka się oszacowania sporządzone z wykorzystaniem jedynie metod dochodowych. Najczęściej stanowią one uzupełnienie oszacowań dokonanych jedną z metod dochodowych.

Majątkowe sposoby

Ta grupa metod postrzega przedsiębiorstwa/spółki przez pryzmat skorygowanego historycznego kosztu nabycia aktywów i zaciągnięcia zobowiązań, jakimi one dysponują. Wartość analizowanego podmiotu jest więc najczęściej ustalana jako różnica pomiędzy wartością sumy jego aktywów a wartością sumy jego zobowiązań.

Zaletą metod majątkowych jest ich względna prostota zastosowania oraz ograniczony poziom subiektywizmu. Nie oddają one jednak w żaden sposób wartości potencjału rozwojowego wycenianego podmiotu, który często wynika z posiadania istotnych, wewnętrznie wytworzonych aktywów niematerialnych (np. marka, kontrakty i relacje) oraz synergii z wykorzystania aktywów jako zorganizowanej całości. Z tego powodu zastosowanie metod majątkowych ogranicza się do podmiotów posiadających płynne, wyceniane w wartości godziwej/rynkowej aktywa (instytucje finansowe) oraz sytuacji, w których nie jest spełniona zasada kontynuacji działalności (np. likwidacje).

Autor jest biegłym sądowym, wicedyrektorem w dziale doradztwa finansowego Deloitte

Ważne reguły

W zależności od dokonanego wyboru metody w sytuacjach sporów pojawiają się istotne, specyficzne kwestie, na które należy zwrócić uwagę przy sporządzaniu oszacowań szkód gospodarczych. Z uwagi na dominującą pozycję metod dochodowych w praktyce oszacowań zarówno utraconych wartości inwestycji, jak i utraconego zysku, większość z nich dotyczy właśnie tej grupy metod. Co więc trzeba zrobić?

- Należy zwrócić uwagę na możliwość i zasadność uwzględniania w oszacowaniu informacji, które stały się dostępne po dniu wystąpienia winy. Informacje takie znacznie częściej są wykorzystywane w oszacowaniach utraconych zysków niż w przypadkach utraty wartości inwestycji.

- W prognozach powinny być uwzględnione efekty ewentualnych działań, które zmierzają do ograniczenia rozmiarów szkody, jak również zyski z ewentualnych inwestycji.

- Uzyskane odszkodowania są zazwyczaj opodatkowane, stąd, w celu uniknięcia podwójnego opodatkowania, oszacowania szkód należy dokonywać przed opodatkowaniem. Jeśli prognoza zawiera opodatkowanie zysków, należy ubruttowić kwotę oszacowania.

- Warto zauważyć, że ryzyko konkretnego projektu jest zazwyczaj inne niż ogólne ryzyko podmiotu realizującego ten projekt. Takie ustalenie powinno znaleźć odbicie w przyjętym do oszacowania metodą dochodową poziomie stopy dyskontowej.

- Naliczenie odsetek od oszacowanej kwoty pomiędzy datą wystąpienia winy a datą przyznania odszkodowania kompensuje powodowi brak możliwości zainwestowania kwoty odszkodowania lub pozyskania finansowania niezbędnego do pokrycia szkody.