Zmowa firm coraz bardziej kosztowna

18 stycznia br. weszła w życie nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dotyczy nie tylko monopolistów czy też przedsiębiorców posiadających tzw. pozycję dominującą – ale wszystkich przedsiębiorców, którzy prowadzą w Polsce działalność gospodarczą, w tym zagranicznych. Celem nowelizacji jest zwiększenie skuteczności wykrywania i karania antykonkurencyjnych praktyk, które negatywnie wpływają na stan konkurencji, a także usprawnienie i przyspieszenie postępowania prowadzonego przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Najistotniejsze z punktu widzenia przedsiębiorców jest:

- wprowadzenie osobistej odpowiedzialności finansowej kadry kierowniczej za dopuszczenie do zawarcia przez firmę antykonkurencyjnego porozumienia,

- dwuetapowa procedura oceny koncentracji przedsiębiorców zgłaszanych prezesowi UOKiK,

- rozszerzenie programu łagodzenia kar (leniency),

- wydłużenie okresu przedawnienia praktyk.

Nowy rodzaj odpowiedzialności

Prezes UOKiK może ukarać za udział w antykonkurencyjnym porozumieniu nie tylko firmę (kara do 10 proc. całego zeszłorocznego obrotu), ale też poszczególne osoby – jeżeli uzna, że umyślnie dopuściły do zawarcia przez firmę antykonkurencyjnego porozumienia.

Będzie nim np. porozumienie o podziale rynku między przedsiębiorcami (np. według terytorium lub grup klientów) czy też tzw. kartele cenowe (np. ustalenie cen odsprzedaży towarów między konkurentami) – ale nie tylko. Odpowiedzialność obejmuje także dopuszczenie do zawarcia przez firmę zakazanego porozumienia wertykalnego, np. porozumienia dystrybucyjnego zawierającego klauzule zakazane przez prawo ochrony konkurencji, czego przykładem może być kategoryczny zakaz prowadzenia przez dystrybutora odsprzedaży towarów przez internet.

Zgodnie z ustawą odpowiedzialności podlegają osoby zarządzające, przez które należy rozumieć kierujących przedsiębiorstwem, w szczególności pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organów zarządzających firmy. Odpowiedzialności mogą więc podlegać członkowie zarządu (każdy z nich z osobna), wspólnicy spółki osobowej uprawnieni do prowadzenia jej spraw lub dyrektorzy przedsiębiorstw państwowych. Definicja ta jest nieprecyzyjna, przez co krąg osób, jakie mogą podlegać tej odpowiedzialności, jest niedookreślony. Dyskusyjne jest, czy odpowiadać mogliby też na przykład szefowie działów prawnych firm, menedżerowie wysokiego szczebla, czy też osoby pełniące funkcje tzw. compliance oficera. Odpowiedzialności podlegają nie tylko polscy obywatele, ale również cudzoziemcy, którzy np. zarządzają polską spółką należącą do międzynarodowej grupy kapitałowej. Nie unikną jej nawet osoby, które w chwili wszczęcia postępowania już nie zarządzają danym podmiotem (np. nie są już członkami zarządu spółki), które w ramach sprawowanej wcześniej funkcji dopuściły do zawarcia przez firmę zakazanego porozumienia. Prezes UOKiK nie może wszcząć postępowania w sprawie dopiero, jeżeli upłynie pięć lat od końca roku, w którym osoba ta zaniechała działań sprzecznych z ustawą.

Maksymalna wysokość kary płatnej z osobistego majątku ukaranego, jaką może nałożyć prezes UOKiK, wynosi 2 mln zł. Warunkiem ukarania osoby zarządzającej będzie jednoczesne nałożenie przez prezesa UOKiK kary na firmę, przy czym kara ta będzie nakładana w jednej decyzji.

Urząd szybciej oceni koncentrację

Zgodnie z ustawą pewne rodzaje transakcji muszą przed ich dokonaniem zostać zgłoszone prezesowi UOKiK. Jeżeli transakcja podlega obowiązkowi zgłoszenia – zgłoszenie to musi nastąpić jeszcze przed jej przeprowadzeniem, a strony mają obowiązek powstrzymania się z jej przeprowadzeniem aż do wydania przez organ decyzji w tej sprawie (lub upływu terminu na wydanie decyzji). W poprzednim stanie prawnym termin ten wynosił dwa miesiące i dotyczył wszystkich zgłaszanych transakcji, zarówno tych mało skomplikowanych, jak i wieloetapowych koncentracji transgranicznych. Do tego terminu nie był (i nadal nie będzie) wliczany czas, w którym prezes UOKiK oczekuje na dodatkowe informacje i dokumenty, których zażąda w toku postępowania. W konsekwencji przedsiębiorcy nierzadko musieli czekać wiele miesięcy na wyrażenie przez prezesa UOKiK zgody i na przeprowadzenie samej transakcji.

Nowelizacja wprowadza dwuetapowy system oceny koncentracji przez prezesa UOKiK.

Proste koncentracje będą rozpatrywane w terminie jednego miesiąca, zatem o połowę krótszym niż dotychczasowy. Chodzi tutaj o sprawy niebudzące wątpliwości prezesa UOKiK, niewymagające przeprowadzenia badania rynku. W przypadku skomplikowanych transakcji prezes UOKiK będzie miał dodatkowe cztery miesiące na podjęcie decyzji.

Jeżeli prezes UOKiK uzna, że w wyniku koncentracji konkurencja na rynku może zostać istotnie ograniczona, będzie on zobowiązany do przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń wobec planowanej transakcji jeszcze przed wydaniem ostatecznej decyzji. Pozwoli to przedsiębiorcy na ustosunkowanie się do wątpliwości organu oraz ewentualnie na zaproponowanie modyfikacji w zamierzonej strukturze transakcji. Ta nowa instytucja stanowić będzie w większości przypadków etap poprzedzający wydanie przez prezesa UOKiK warunkowej zgody na przeprowadzenie koncentracji (uzależniającej jej dokonanie np. od zbycia części majątku przedsiębiorcy).

Wyjątek, który przewidywał, że transakcja nie podlega obowiązkowi zgłoszenia prezesowi UOKiK, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro, został rozszerzony. Zgodnie z nowymi przepisami zgłoszeniu nie podlegają także transakcje polegające na tworzeniu wspólnego przedsiębiorcy oraz na połączeniu przedsiębiorców, jeżeli obrót osiągany przez uczestników takich koncentracji na terytorium Polski nie przekroczy równowartości 10 mln euro. Takie rozwiązanie pozwala na objęcie tzw. zasadą bagatelności również innych rodzajów transakcji.

Ciekawą zmianą jest możliwość wystąpienia przez przedsiębiorcę do prezesa UOKiK o utajnienie części decyzji, jeżeli organ zdecyduje się na wydanie decyzji warunkowej zobowiązującej np. przedsiębiorcę do sprzedaży części przedsiębiorstwa. Dotychczas publikacja takiej decyzji prezesa UOKiK oraz świadomość przedmiotu i terminu warunku wśród potencjalnych kupców powodowała duże trudności negocjacyjne po stronie zobowiązanego przedsiębiorcy, co niejednokrotnie prowadziło do sprzedaży mienia po cenie niższej niż rynkowa. Warto również zwrócić uwagę na „uszczelnienie" regulacji dotyczących tzw. transakcji wieloetapowych. Dotychczas zdarzało się, że przedsiębiorcy obchodzili obowiązek dokonania zgłoszenia transakcji prezesowi UOKiK, dzieląc ją na etapy polegające na nabywaniu w krótkich odstępach czasu kolejnych części mienia innego przedsiębiorcy lub jego spółek zależnych (korzystając np. z wyłączenia dot. 10-mln obrotu, o którym mowa powyżej). Według nowych przepisów taka sytuacja podlegać będzie obowiązkowi zgłoszenia, o ile spełniona zostanie przesłanka uzyskania właściwego obrotu przez przedsiębiorców. Okresem branym pod uwagę do oceny transakcji wieloetapowych będą dwa lata.

Rozszerzenie programu łagodzenia kar

Przedsiębiorca może liczyć na całkowite zwolnienie od kary pieniężnej, jeżeli jako pierwszy przedłoży organowi wniosek, w którym m.in. przedstawi szczegółowy opis antykonkurencyjnego porozumienia, w jakim uczestniczył, dane pozostałych jego uczestników oraz dowody na poparcie swoich twierdzeń. Pozostali uczestnicy zmowy, którzy złożyli następne w kolejności wnioski, mogą już tylko liczyć na obniżenie kary – od 30–50 proc., od 20–30 proc. lub maksymalnie do 20 proc.

Nowa instytucja – tzw. leniency plus – daje przedsiębiorcom uczestniczącym w zmowie dodatkowe możliwości obniżenia kary. Przedsiębiorca będący drugim lub kolejnym wnioskodawcą leniency, któremu nie udało się uzyskać całkowitego zwolnienia od kary, może złożyć dodatkowy wniosek leniency, w którym ujawni informacje na temat innego niedozwolonego porozumienia, nieznanego dotąd prezesowi UOKiK. Wówczas może on liczyć na obniżenie o 30 proc. nałożonej już na niego kary, związanej z porozumieniem objętym postępowaniem, a także na całkowite zwolnienie z kary związanej ze zmową, którą jako pierwszą zdecydował się ujawnić.

Doprecyzowany został również obowiązek współpracy z prezesem UOKiK w toku postępowania spoczywający na wnioskodawcy. Oprócz inicjatywy dowodowej i informacyjnej zakres wymaganej współpracy wnioskodawcy z organem obejmuje także obowiązek nieniszczenia, niefałszowania i niezatajania dowodów i informacji związanych ze sprawą, obowiązek nieutrudniania składania wyjaśnień przez osoby zatrudnione przez przedsiębiorcę oraz osoby nim zarządzające, a także obowiązek nieujawniania samego faktu złożenia wniosku.

Możliwość złożenia wniosku leniency i uzyskania zwolnienia lub redukcji kary mają również wspomniane wcześniej osoby zarządzające przedsiębiorstwem. Co ciekawe, taki wniosek mogą też złożyć osoby już niepracujące u danego przedsiębiorcy (np. byli członkowie zarządu, jeżeli nie minął jeszcze okres przedawnienia), obciążając tym samym byłego pracodawcę. Warunki uzyskania zwolnienia od kary, w tym obowiązek przedstawienia stosownych dowodów, są analogiczne jak w przypadku wniosku składanego przez samego przedsiębiorcę. Co ważne, jeżeli wniosek leniency złoży przedsiębiorca, osoby nim zarządzające będą takim wnioskiem automatycznie objęte. Zasada ta nie działa jednak w drugą stronę.

Warto również nadmienić, że osoby zarządzające ponoszą ww. odpowiedzialność jedynie, gdy ich działania lub zaniechania miały miejsce po 18 stycznia 2015 r. Oznacza to, że jeżeli działania te zostały zaniechane przed wejściem w życie nowelizacji, osoba zarządzająca nie będzie ponosić odpowiedzialności (odpowiadać będzie jedynie firma).

Termin przedawnienia antykonkurencyjnych praktyk, tj. termin, w którym prezes UOKiK jest uprawniony do wszczęcia postępowania, został pięciokrotnie przedłużony (!) z jednego roku do pięciu lat od końca roku, w którym praktyka została zaniechana.