Zanim firma otrzyma kontrakt, startując w przetargu, musi wykazać, że spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz jest w sytuacji finansowej pozwalającej na wywiązanie się z umowy.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 lipca 2014 r. (KIO 1451/14), umożliwia to realizację zamówień także podmiotom, które nie mają samodzielnego doświadczenia.
Na wykorzystanie potencjału innego podmiotu pozwala art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nim wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W wyroku z 15 lipca 2014 r. (KIO 1347/14) KIO podkreśliła, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu, wynika z p.z.p.. W celu udowodnienia, że firma będzie korzystała z zasobów innego podmiotu, musi ona przedstawić pisemne jego zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby zamówienia. Zobowiązanie to powinno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu. Musi ono wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki zasobu i określone w specyfikacji.
Udostępnienie zasobu musi się wiązać z korzystaniem z niego na etapie wykonania zamówienia. Co ważne, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich. Potwierdziła to KIO w wyroku z 24 lipca 2013 r. (KIO 1683/13). Dla zamawiających istotne jest, aby zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia oceniana była przy braniu pod uwagę przedmiotu i wartości zamówienia.
W praktyce zamawiającym trudno było wyegzekwować od zwycięzcy przetargu korzystanie z wiedzy i doświadczenia innej firmy. Nawet, gdy startując w przetargu, firma ta złożyła pisemne zobowiązanie o możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Często za takim zobowiązaniem nie szły żadne czyny, więc w rzeczywistości nigdy nie dochodziło do wykorzystania potencjału innej firmy. Firma, która tylko teoretycznie udostępniła innemu podmiotowi swój potencjał, nie ponosiła negatywnych skutków, jeśli zwycięzca przetargu np. nie zrealizował zamówienia.
Teraz się to zmieniło na skutek nowelizacji p.z.p., która weszła w życie 19 października 2014 r. Od tego dnia podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, ponosi solidarną z wykonawcą odpowiedzialność za szkodę zamawiającego powstałą wskutek ich nieudostępnienia. Mówi o tym art. 26 ust. 2e p.z.p.
Jeżeli zwycięzca przetargu nie wykona zamówienia lub wykona je nienależycie, gdyż nie skorzysta z potencjału innego podmiotu, a w postępowaniu to deklarował, to podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, ponosi solidarną z wykonawcą odpowiedzialność za szkodę zamawiającego. Firma udzielająca swoich zasobów zostanie zwolniona z odpowiedzialności, gdy nie poniesie winy za ich nieudostępnienie.
