Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Przepis ten odgrywa istotną rolę nie tylko na etapie prowadzenia samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakładając na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Determinuje również zakres potencjalnych zmian podmiotowych po stronie wykonawcy już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na gruncie tego przepisu przyjmowana jest wykładnia znajdująca swoje źródło w wyroku Sądu Najwyższego ?z 13 stycznia 2004 r. (V CK 97/03), zgodnie z którą zakaz zmian podmiotowych po stronie wykonawcy dotyczy zakazu przejęcia długu (zgodnie z art. 519 i nast. k.c.) i wstąpienia w miejsce wykonawcy (będącego dłużnikiem zamawiającego wybranym zgodnie z przepisami ustawy p.z.p.) osoby trzeciej.
Zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
Omawiany zakaz nie dotyczy jednak przypadków sukcesji uniwersalnej po stronie wykonawcy związanej z połączeniem, podziałem lub przekształcaniem spółek. Zakaz zmian podmiotowych nie obejmuje również możliwości dokonania cesji (przelewu) wierzytelności przysługujących wykonawcy w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, praktyka obrotu takimi wierzytelnościami nabrała znaczenia. Przy wielu projektach przelew wierzytelności był integralnym elementem finansowania realizacji zamówienia (bowiem to instytucje finansowe były nabywcami takich wierzytelności, w zamian zapewniając wykonawcom środki finansowe na realizację zamówienia). Wraz z rozwojem praktyki obrotu wierzytelnościami w reżimie zamówień publicznych równolegle ukształtowała się jednak linia orzecznicza KIO, która może zaburzyć przyjętą praktykę i zakwestionować dotychczasową interpretację art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. >patrz ramka.
—Jarosław M. Jankowski
Linia orzecznicza Izby
W uzasadnieniach następujących orzeczeń KIO: z 21 października 2013 r. (KIO 2384/13), z 15 lipca 2013 r. (KIO 1567/13), ?z 10 lipca 2013 r. (KIO 1436/13), z 17 grudnia 2012 r. (KIO 2627/12), z 24 września 2012 r. (KIO 1947/12), z 7 września 2011 r. (KIO 1851/11), z 7 czerwca 2011 r. (KIO 1085/11), ?z 14 marca 2011 r. (KIO 387/11), z 14 marca 2011 r. (KIO 382/11) wskazano że: „zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące ?w postępowaniu o zamówienie publiczne".
Innymi słowy KIO wywiodło interpretację, zgodnie z którą zakaz zmian podmiotowych po stronie wykonawcy wynikający z art. 7 ?ust. 3 p.z.p. obejmuje swoim zakresem również niedopuszczalność cesji praw wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji także niedopuszczalność cesji wierzytelności. Wynika to z faktu, że w wyniku przelewu wierzytelności przechodzi na nabywcę ogół związanych z nią uprawnień przysługujących wierzycielowi (tj. wykonawcy względem zamawiającego), w tym ?w szczególności roszczenie o dokonanie płatności lub o zaległe odsetki (art. 509 § 2 k.c.).
Omówione stanowisko KIO zostało wyrażone na gruncie odmiennych stanów faktycznych. Wspólnym mianownikiem tych spraw był jeden z zarzutów odwołujących wskazujący na prowadzenie postępowania przez zamawiającego w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasadę wyboru wykonawcy zgodnie ?z przepisami ustawy p.z.p. Zarzut ten podnoszony był przez odwołujących z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy ?z postępowania lub z uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy. Jednocześnie w żadnym z powyższych orzeczeń KIO nie przedstawiło szczegółowego uzasadnienia stanowiska o zakazie dokonywania cesji praw, konsekwentnie powtarzając to samo stwierdzenie ?w kolejnych orzeczeniach.
Zdaniem autora
Jarosław ?M. Jankowski, adwokat ze spółki Siemens
Problematyka cesji wierzytelności przysługujących wykonawcy ?na gruncie zamówień publicznych w praktyce nie budziła większych kontrowersji. Wobec jednak ukształtowanej linii orzeczniczej ?KIO wykonawcy oraz nabywcy wierzytelności, decydując się ?na obrót wierzytelnościami, powinni uwzględnić ryzyko uznania umowy przelewu wierzytelności za nieważną z mocy prawa ?oraz podjąć niezbędne kroki w celu zabezpieczenia się przed negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z nieważności umów przelewu. Mając zaś na uwadze przyjętą praktykę oraz powszechność transakcji przelewu wierzytelności, wskazane jest, aby KIO ?po raz wtóry rozważyła zasadność przyjętej przez siebie ?interpretacji zakresu niedopuszczalnych zmian podmiotowych ?po stronie wykonawcy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
