Zamówienia publiczne: podwykonawstwo robót budowlanych

Wprowadzone ustawą z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) regulacje odnoszą się do udziału podwykonawców i dalszych podwykonawców w realizacji zamówień publicznych (weszły w życie 24 grudnia 2013 r.). Zmiana przepisów była reakcją prawodawcy na narastające problemy z zapłatą podwykonawcom należnego wynagrodzenia. Problem ten nasilił się podczas budowy dróg, autostrad oraz infrastruktury sportowej.

Ustawodawca w art. 2 ust. 9b p.z.p. wprowadził definicję podwykonawcy. Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym. Jej przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Umowa zawarta jest między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Podwykonawcą może być przedsiębiorca, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo jest wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego, określonego w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, podlegającego odbiorowi przez zamawiającego. Zakresem tym nie są objęte natomiast świadczenia wprawdzie związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego określonego w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, ale nieobjęte opisem przedmiotu zamówienia publicznego.

Osobista realizacja

Nowelizacją wprowadzono w art. 36 ust. 2 pkt. 10–12 p.z.p. dodatkowe elementy SIWZ mające związek z instytucją podwykonawstwa. Zgodnie z pkt 10 komentowanego przepisu zamawiający może zamieścić informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli na podstawie art. 36a ust. 2 p.z.p. zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części robót budowlanych lub usług albo dostaw wraz z ich rozmieszczeniem i instalacją.

W przypadku zamówień na roboty budowlane postanowienia SIWZ powinny zawierać wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.

Ponadto SIWZ powinien wskazywać informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje. Chodzi o ograniczenie subiektywnych ocen zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający może w SIWZ zamieścić procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, która nie może wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Przepis art. 143a p.z.p. reguluje kwestię rozliczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcami. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach, to warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W przypadku, gdy wynagrodzenie płatne jest dopiero po zrealizowaniu całości robót budowlanych, przepis obliguje zamawiającego do udzielania zaliczek. Przy czym wypłacanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego uzależnione jest od przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. Nieprzedstawienie przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa wyżej, powoduje wstrzymanie odpowiednio wypłaty należnego wynagrodzenia za odebrane roboty bądź udzielenie kolejnej zaliczki w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Trzeba przedłożyć umowę

Nowelizacja wprowadziła zasady akceptacji przez zamawiającego projektów umów oraz umów o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 143 b p.z.p. wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany w trakcie realizacji zamówienia do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Możliwe są zastrzeżenia

Zamawiający zyskał prawo do zgłoszenia zastrzeżeń do przedłożonych mu projektów umów. Mogą one dotyczyć niespełnienia wymagań określonych w SIWZ oraz terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż ?30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej dostawy, usługi lub roboty budowlanej.

Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia. Obowiązek ten, nałożony jest również na te podmioty w przypadku realizacji umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Wymóg ten nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w SIWZ, jako niepodlegający temu obowiązkowi. Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 tys. zł, chyba że zamawiający określi niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

Regulacja art. 143c ust. 1 p.z.p. wprowadziła instytucję bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zamawiający jest obowiązany dokonać bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.

Obowiązek zapłaty dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. W zakresie opisanego obowiązku należne jest wyłącznie wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy będzie możliwe po umożliwieniu wykonawcy, w wyznaczonym terminie, zgłoszenia pisemnych uwag dotyczących zasadności uchylenia się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.