Jak to jest przy zamówieniach z wolnej ręki

Procedura udzielenia zamówienia z wolnej ręki wszczynana jest stosownie do art. 68 ust. 1 p.z.p. przez zaproszenie do negocjacji (zawierające informacje niezbędne do ustalenia warunków przyszłej umowy), kierowane przez zamawiającego do jednego wykonawcy. Jednak zamawiający może zastosować tę procedurę jedynie w sytuacjach nadzwyczajnych, wskazanych w art. 67 p.z.p.

W myśl art. 67 ust. 1 p.z.p. zamawiający może wykonawcy udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli wystąpi co najmniej jedna z poniższych okoliczności, tj. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

Rynek krajowy ?i zagraniczny

Dla wyjaśnienia pierwszej przesłanki warto się zapoznać z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 29 lipca 2010 r., zapadłego w sprawie V SA/Wa 875/2010, zgodnie z którym: „Przy wykazaniu istnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien wziąć pod uwagę nie tylko wykonawców krajowych, ale mając na uwadze zasadę swobodnego przepływu towarów i usług w ramach całego obszaru porozumienia GPA, zanalizować również możliwości wykonawców z tego obszaru. W rozumieniu tego przepisu przez rynek należy bowiem rozumieć zarówno rynek krajowy, jak i zagraniczny".

Wyjaśniając drugą przesłankę, należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem (np. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 20 września 2012 r., BDF1/4900/78/78/12/2200) ?i doktryną zamówienie z wolnej ręki udzielone na tej podstawie jest prawnie dopuszczalne, jeżeli zamawiający nie może udzielić zamówienia innemu podmiotowi, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia praw wyłącznych. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 16 sierpnia ?2012 r. w sprawie KIO/KD 74/12: „Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny".

Nie ma już czasu

Ponadto, w świetle art. 67 ust. 3 p.z.p., ustawodawca dopuszcza udzielenie zamówienia z wolnej ręki również wtedy, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać, zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej ?z 17 marca 2011 r., KIO/KD 18/11, „z sytuacji wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych (nieplanowanych), takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia wypadku lub innego nadzwyczajnego zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania. Przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. znajdzie zatem zastosowanie w sytuacji, gdy niezbędne będzie podjęcie natychmiastowych działań związanych z usuwaniem skutków katastrof lub zapobieżeniem grożącemu niebezpieczeństwu".

Doszło do fiaska

Ustawodawca stosownie do art. 67 ust. 4 p.z.p. dopuszcza także udzielenie zamówienia ?w trybie bezprzetargowym, gdy poprzednio prowadzone postępowania (co najmniej dwa) zakończyły się fiaskiem (tj. nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Wymagane jest, by co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Należy mieć na uwadze, że niedopuszczalna jest zmiana pierwotnych istotnych warunków zamówienia.

Dodatkowe roboty

W zakresie usług i robót budowlanych prawnie dopuszczalne jest zamówienie publiczne z wolnej ręki, zgodnie z art. 67 ust. 5 p.z.p., w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, w wypadku gdy:

Należy wskazać, że zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 15 grudnia 2011 r. ?w sprawie KIO/KD 92/11: „Korzyści organizacyjne czy gospodarcze zamawiającego nie mogą uzasadniać udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podstawą takiej decyzji może być wyłącznie zaistnienie sytuacji, w której zamówienie dodatkowe stanowi warunek konieczny prawidłowej realizacji zamówienia podstawowego".

Są trzy lata

Ustawodawca dopuszcza również udzielenie w trybie bezprzetargowym zamówień uzupełniających w ciągu trzech lat od chwili udzielenia zamówienia podstawowego (tj. od podpisania umowy). Nadto zamówienia uzupełniające muszą być udzielone dotychczasowemu wykonawcy i nie mogą przekraczać 50 proc. wartości zamówienia podstawowego w przypadku usług ?i robót budowlanych i 20 proc. wartości zamówienia podstawowego, jeżeli dotyczą dostaw. Ponadto wymagane jest, by zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a same zamówienia uzupełniające były przewidziane w ogłoszeniu ?o zamówieniu.

W myśl orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 674/09: ?„w zakres zamówień uzupełniających mogą wchodzić jedynie zamówienia tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe, a warunkiem możliwości ich udzielenia jest m.in. zgodność z przedmiotem zamówienia podstawowego. Nieuprawnione zatem byłoby działanie zamawiającego polegające na zleceniu w ramach zamówień uzupełniających realizacji innych usług niż przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia".