Za niezgodne z prawem unieważnienie postępowania zapłaci zamawiający

Wraz z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do złożenia przez zamawiającego swoistego przyrzeczenia publicznego zawarcia umowy, a zamawiający co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrzeć umowę – zgodnie z celem prowadzonego postępowania.

To nie jest prywatne działanie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest bowiem na innych warunkach, aniżeli tzw. postępowanie prywatne wszczęte w wyniku zaproszenia do zawarcia umowy lub przystąpienia do negocjacji. Postępowania prywatne nie stwarzają po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy, a zamawiający prowadzący negocjacje w dobrej wierze może w dowolnych okolicznościach odstąpić od takiego postępowania bez konieczności wykazania spełnienia przesłanki ustawowej. Natomiast, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostanie rozstrzygnięte, to od takiego przyrzeczenia publicznego zawarcia umowy zamawiający może się zwolnić wyłącznie poprzez unieważnienie prowadzonego postępowania. W praktyce zamawiający coraz częściej unieważniają prowadzone przez siebie postępowania i to z przyczyn, które nie w pełni odpowiadają ustawowym przesłankom unieważnienia. Następuje to w szczególności w przypadkach, gdy zamawiający mają trudności z zapewnieniem finansowania lub dokonują zmian w strategii inwestycyjnej. Ze względu na istniejące wysokie ryzyko nadużywania przez zamawiających instytucji unieważniania postępowań, ustawodawca polski wprowadził wiele środków mających na celu zapobieganie takim nadużyciom.

Jakie przesłanki

Po pierwsze, ustawodawca przewidział, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, co powoduje, że zamawiający nie może unieważnić postępowania z innych powodów niż wskazane w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), z zastrzeżeniem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na potrzeby których zamawiający może wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia inne przesłanki unieważnienia postępowania.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 23 września 2009 r., KIO/UZP 1159/09 istnienie po stronie zamawiającego przekonania o wystąpieniu okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają unieważnienie postępowania, nie stanowi powodu dla zaniechania zakończenia postępowania. W rezultacie decyzja zamawiającego o unieważnienie postępowania powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne oraz przekazywana jest wykonawcom w celu dokonania kontroli takiej decyzji. Wykonawcom przysługuje uprawnienie do kwestionowania decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej przewidzianych na gruncie p.z.p.

Nie ma już kary pieniężnej

Istotną zmianą wprowadzoną na gruncie p.z.p. od 2010 r. jest to, że błędna decyzja o unieważnieniu postępowania nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej przez prezesa UZP, nawet gdy zostałoby wykazane, że w danej sprawie nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania (uchylony art. 200 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).

Zwrot kosztów

Po drugie, zgodnie z art. 93 ust. 4 p.z.p. w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. Oznacza to, że w razie unieważnienia postępowania wykonawcy będą uprawnieni do wystąpienia z roszczeniami o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności przygotowania oferty. W kontekście trybu negocjacji z ogłoszeniem, w którym to trybie dochodzi do złożenia ofert wstępnych i ostatecznych, wykonawcy mogliby dochodzić zwrotu kosztów przygotowania zarówno oferty wstępnej, jak i ostatecznej. Aby móc wystąpić z takim roszczeniem, konieczna jest materializacja przesłanki podmiotowej i dwóch przesłanek przedmiotowych.

Przesłanka podmiotowa odnosi się do kręgu wykonawców posiadających legitymację do wystąpienia z tym roszczeniem. Są nimi tylko ci wykonawcy, którzy złożyli oferty i to pod warunkiem, że oferty nie podlegały odrzuceniu. Roszczenie o zwrot kosztów nie przysługuje zatem wykonawcom, którzy w ogóle nie złożyli ofert albo których oferty zostały odrzucone lub zostałyby odrzucone, gdyby nie doszło do unieważnienia postępowania. Ma to o tyle znaczenie, że do unieważnienia postępowania może dojść również na etapie pomiędzy złożeniem ofert przez wykonawców a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. ?W takiej sytuacji, zamawiający mógłby podnosić, że oferta wykonawcy występującego ?z roszczeniem mimo kontynuowania postępowania zostałaby i tak odrzucona. W konsekwencji z uwagi na brak legitymacji, roszczenie danego wykonawcy mogłoby zostać uznane za bezprzedmiotowe.

Przesłankami przedmiotowymi uzasadniającymi roszczenie  jest  natomiast:

Niewłaściwe zachowanie

O przyczynach leżących po stronie zamawiającego może być w szczególności mowa, gdy zamawiający (działając przez osoby odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, tj. kierownika zamawiającego lub upoważnioną osobę) nie wykonuje lub nienależycie wykonuje swoje obowiązki lub czynności wynikające z p.z.p. Ocena niewłaściwego zachowania zamawiającego następuje nie tylko przez pryzmat bezprawności (tj. obiektywnej nieprawidłowości) takiego działania lub zaniechania zamawiającego, w tym w stosunku do dobrych obyczajów lub zasad współżycia społecznego, ale również przez pryzmat możliwości przypisania zamawiającemu pewnych konsekwencji związanych z jego zachowaniem, mimo braku istnienia elementu winy po stronie zamawiającego.

Wynika to z tego , że art. 93 ust. 4 p.z.p.  nie odnosi się do winy zamawiającego, ale obejmuje swoim zakresem szerszy zakres okoliczności i stanów faktycznych.

W tym kontekście przesłankami unieważnienia postępowania, które w największym stopniu mogą wskazywać na zasadność omawianego roszczenia, są przesłanki odnoszące się do: