Tryb z wolnej ręki nie wyklucza zmian w umowie

Stosunki gospodarcze między przedsiębiorcami, ale także między przedsiębiorcami i podmiotami publicznymi, cechują się swobodą zawierania umów. Zasada ta została wyrażona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiała się właściwości – naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oznacza to nie tylko swobodę przy podpisywaniu kontraktu, ale także przy jego wykonywaniu – poprzez zmianę zawartej umowy za zgodą obu stron.

Ważne co w ogłoszeniu

Możliwość zmiany zawartej umowy nie zawsze będzie jednak możliwa. Zgodnie bowiem z art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) zakazana jest istotna zmiana postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem nie jest zatem zabronione dokonywanie jakichkolwiek zmian w umowie ?o udzielenie zamówienia, ale tylko takich, które jednocześnie stanowiłyby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Dopuszczalne są zatem takie zmiany umowy, które nie zmieniałyby postanowień najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę, z którym następnie została zawarta umowa. Umowa zawarta z firmą może też zostać zmieniona, gdy możliwość taka wynika z ogłoszenia o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ponadto gdy zamawiający określił warunki takiej zmiany.

Podstawą negocjacje

W praktyce firmy, a także zamawiający mają duże wątpliwości czy zmiana umowy w takich sytuacjach możliwa jest także wówczas, gdy umowa została zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki. Ten tryb udzielania zamówień publicznych nie przewiduje bowiem ani ogłoszenia o zamówieniu, ani też specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 66 ust. 1 PZP zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą – z jedną firmą. Dodatkowo art. 68 ust. 1 PZP przewiduje, że postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji. Wraz z zaproszeniem zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy lub wzór umowy.

W trybie z wolnej ręki umowa ?o zamówienie publiczne jest zawierana nie w następstwie wyboru oferty przez zamawiającego, lecz w następstwie negocjacji zakończonych kompromisem zamawiającego i ubiegającej się o publiczny kontrakt firmy.

Trzeba ocenić wszystkie przesłanki

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, na podstawie PZP zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach. Również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane. Strony tej umowy, rozważając jej zmianę, powinny ocenić, czy zawierany aneks do umowy w dalszym ciągu będzie uzasadniał zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki. Obowiązek dokonania takiej oceny ciąży nie tylko na zamawiającym urzędzie, ale także na firmie, która ubiega się o publiczny kontrakt. Jego niedopełnienie może skutkować unieważnieniem dokonanej zmiany umowy (art. 144 ust. 2 PZP).

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych należy ocenić, czy w dalszym ciągu dane zamówienie może być wykonane tylko i wyłącznie przez jednego wykonawcę lub wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Ocenie powinny podlegać także inne przesłanki uprawniające do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki wskazane w art. 67 prawa zamówień publicznych. W swojej opinii prawnej UZP kategorycznie wskazał, że jeśli aneks do umowy nie będzie prowadził do zmiany okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia ?z wolnej ręki, to strony umowy mogą go podpisać.

Zdaniem UZP niezgodne z obowiązującymi przepisami są te poglądy, które wskazują, że zmiana umowy ?o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania ?w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna.

podstawa prawna: opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 30 grudnia 2013 r. w sprawie dopuszczalności zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (www.uzp.gov.pl)

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)