Zamówienia: więcej kontroli i obowiązków

Nowe przepisy prawa zamówień publicznych (PZP) mają ścisły związek z dążeniem przez ustawodawcę do wzmocnienia ochrony słusznych praw podwykonawców oraz bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych. Mają też chronić inwestora, który ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Bez pozycji nadrzędnej

Nie można podzielić poglądu wyrażonego w uzasadnieniu projektu, że nowe regulacje stanowią wyraz nadzoru zamawianych (organów władzy publicznej) wobec wykonawców w realizacji interesu publicznego. Zamawiający zawierający umowy cywilnoprawne z wykonawcami nie działają bowiem z ramienia władzy publicznej, lecz występują tu jako podmioty obrotu cywilnoprawnego (tzw. sfera dominium, a nie imperium).

Nie mają więc pozycji nadrzędnej nad wykonawcami (mimo faktycznej nierównowagi wynikającej z faktu bycia organizatorem postępowania, ale także wynikającej z kolejnych nowelizacji PZP, które tę równowagę zakłócają, np. obowiązek zatrzymania wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów, wykluczenie na 3 lata z przetargów z powodu konieczności zapłaty kar umownych niezależnie od szkody, itd.).

Zamawiający kontroluje prawidłowe wykonanie umowy jako jej strona oraz podmiot, któremu służą ewentualne roszczenia cywilnoprawne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a także – w zakresie robót budowlanych – jako dłużnik solidarny wobec podwykonawców (w którego interesie jest niedopuszczenie do podwójnej zapłaty wynagrodzenia z tego tytułu).

Ponadto ogólne przepisy chroniące podwykonawców dotyczą wszystkich inwestorów (nie tylko publicznych) właśnie z uwagi na kodeksową odpowiedzialność solidarną. Dlatego nowe przepisy PZP należy interpretować jako dążenie ustawodawcy do polepszenia sytuacji MSP oraz realizacji wynikającej z prawa unijnego zasady równego taktowania w dostępie do zamówień publicznych, a nie w kategoriach próby przypisania zamawiającym cech natury administracyjnej ograniczających, i tak już mocno zachwianą, równowagę stron umowy o zamówienie publiczne.

Podmioty organizujące przetargi muszą liczyć się z koniecznością uregulowania stosunków z podwykonawcami już na etapie przetargu. Zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający będzie mógł ograniczyć tę zasadę (poprzez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania) tylko przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a w przypadku dostaw – tylko co do prac instalacyjnych i związanych z rozmieszczeniem.

Powyższe ograniczenie nie będzie jednak miało zastosowania do podmiotów, z których zasobów korzysta wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zwykle chodzi o doświadczenie w postaci referencji) – co jest oczywiste z uwagi na fakt, że taki podmiot powinien mieć umożliwiony bezpośredni udział w wykonaniu zamówienia.

Ewentualna zmiana takiego podwykonawcy na etapie realizacji umowy wymaga zastąpienia go przez podmiot posiadający co najmniej równe kwalifikacje – jest to również naturalna, spotykana często w zapisach umownych, konsekwencja faktu skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w celu zdobycia kontraktu publicznego.

Dodatkowe postanowienia

Ponadto zamawiający może żądać (dotąd był to obowiązek, a nie uprawnienie), aby wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Można także żądać przedstawienia nazwy (firmy) podwykonawcy – ale tylko tego, z którego zasobów (np. referencji) wykonawca korzysta w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz oczywiście tylko o tyle, o ile relacja z tym podmiotem trzecim układa się na zasadzie podwykonawstwa (a nie podstawie innej formuły prawnej).

Zamawiający powinien także pamiętać, aby w projekcie umowy o roboty budowlane zawrzeć postanowienia dotyczące:

- obowiązku przedkładania zamawiającemu: projektu umowy o podwykonawstwo (i zmian do niej) oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,

- ?terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu,

- ?terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy,

- ?zasad zawierania umów z dalszymi podwykonawcami:

Powyższe wymagania są związane z obowiązkiem przedkładania zamawiającemu do akceptacji zarówno projektów umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, w tym umów o dalsze podwykonawstwo, jak i kopii zawartych już ww. umów. Oznacza to, że zamawiający będzie badał treść ww. umów dwukrotnie, przed i po jej zawarciu.

Taka umowa spotka się ze sprzeciwem zamawiającego (w przypadku umowy jeszcze niezawartej są to tzw. zastrzeżenia), jeżeli będzie przewidywała dłuższy niż 30-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia, liczony od dnia doręczenia faktury/rachunku albo jeśli jej treść nie będzie odpowiadać innym wymaganiom określonym w SIWZ.

Przepisy nie są jednak wystarczająco jasne.

Przykład

Niezgłoszenie w terminie zastrzeżeń do przedłożonego projektu oznacza jego akceptację przez zamawiającego – wydaje się, że dotyczy to także sytuacji, w której umowa jest niezgodna z siwz. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek złożenia następnie sprzeciwu do tej samej umowy już po jej zawarciu (skoro jej treść nie odpowiada siwz). Kłóci się to jednak z uprzednią jej domniemaną akceptacją. Ponadto trudno ocenić, jakie będą skutki prawne niezgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń/sprzeciwu do umowy, która przewiduje rozwiązania niezgodne z PZP (lub siwz). Niejednoznaczne jest zwłaszcza, czy domniemana akceptacja umowy przez zamawiającego zwalnia wykonawcę z ewentualnej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy (poprzez niedostosowanie umów z podwykonawcami do jej wymogów), a także czy akceptacja ta ma wpływ na ewentualną nieważność zapisów umownych stojących w sprzeczności z PZP.

W niektórych przypadkach obowiązek przedłożenia zawartej umowy zamawiającemu będzie dotyczył także podwykonawstwa, którego przedmiotem są dostawy i usługi związane z inwestycją budowlaną. Taka umowa powinna przewidywać nie dłuższy niż 30-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia oraz będzie rozliczana według zasad określonych poniżej. PZP nie przewiduje jednak w tym wypadku obowiązku złożenia sprzeciwu zamawiającego.

Zapłata ?wynagrodzenia

Zamawiający powinien pamiętać, by w projekcie umowy o roboty budowlane zawrzeć postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, a umowa przewiduje płatność wynagrodzenia w częściach, zamawiający może wypłacić wykonawcy należną mu drugą i następne części wynagrodzenia za odebrane roboty dopiero po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Co więcej, jeżeli umowa nie przewiduje płatności częściowych, zamawiający jest zobowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek (więcej niż jednej), przy czym udzielenie kolejnych zaliczek wymaga przedstawienia ww. dowodów zapłaty. Brak przedstawienia dowodów skutkuje wstrzymaniem wypłaty w wysokości sumy kwot wynikającej z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Kolejnym novum jest obowiązek bezpośredniej zapłaty – przez potrącenie – przez zamawiającego wynagrodzenia (bez odsetek) należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy. Warunkiem zapłaty jest:

- wymagalność roszczenia o wynagrodzenie,

- ?uprzednia akceptacja (roboty budowlane) lub przedłożenie umowy (dostawy, usługi) zamawiającemu,

- uchylanie się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę/podwykonawcę,

- umożliwienie wykonawcy, w terminie nie krótszym niż 7 dni, zgłoszenia pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty. W przypadku wątpliwości co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu uprawnionego zamawiający może nawet złożyć odpowiednią kwotę do depozytu sądowego.

Kary umowne

W projekcie umowy o roboty budowlane należy także zawrzeć postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu niedotrzymania obowiązków związanych z podwykonawstwem. Należy jednak pamiętać, że konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośrednich zapłat lub wypłacenie ich na sumę przekraczającą 5 proc. wartości umowy może stanowić dla zamawiającego podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia.