Tak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 20 stycznia 2011 r. (sprawa C-463/09).

Orzeczenie dotyczyło gminy, która rozwiązała umowę w zakresie zlecenia zewnętrznemu przedsiębiorstwu sprzątania jej pomieszczeń, zatrudniając jednocześnie własnych pracowników mających się tym zająć.

Gmina zawarła z prywatnym przedsiębiorstwem umowę o sprzątanie szkół i innych należących do niej pomieszczeń. Przedsiębiorstwo to zatrudniło nowych pracowników w celu realizacji prac na rzecz gminy. Dwa lata później gmina postanowiła rozwiązać umowę wiążącą ją z prywatnym przedsiębiorstwem i samodzielnie prowadzić prace porządkowe na terenie swoich pomieszczeń. W związku z rozwiązaniem umowy przedsiębiorstwo poinformowało zatrudnionych wykonujących prace na rzecz gminy, że z mocy prawa stali się oni pracownikami gminy. Gmina nie dopuściła tych osób do pracy, tłumacząc, że w wyniku przejęcia zadań nie nastąpiło przejście zakładu pracy. Jednocześnie sama zatrudniła pięć nowych osób do sprzątania pomieszczeń.

Trybunał badał, czy w wyniku rozwiązania przez gminę umowy o sprzątanie nastąpiło automatyczne przejście pracowników z przedsiębiorstwa prywatnego do gminy. Wskazał, że czynnikiem decydującym o przejściu pracowników jest przejęcie jednostki gospodarczej, która po zmianie pracodawcy zachowuje swoją tożsamość. W przypadku braku tej tożsamości pracownicy nie przejdą automatycznie do pracodawcy, który przejmuje dotychczas zlecane na zewnątrz zadania. Ocena, czy tożsamość jednostki gospodarczej została zachowana, wymaga wzięcia pod uwagę:

- ?rodzaju prowadzonej działalności oraz

- ?faktu przejęcia lub braku przejęcia składników majątkowych przez gminę.

Trybunał porównywał też stopień podobieństwa usług sprzątania dostarczanych przez prywatne przedsiębiorstwo i działalności w zakresie sprzątania prowadzonej później przez gminę.

Trybunał uznał, że w przedsiębiorstwach, w których działalność opiera się głównie na sile roboczej, sam zespół pracowników może odpowiadać jednostce gospodarczej. Przy tym rodzaju działalności nie jest kluczowe przeniesienie jakiegokolwiek majątku na gminę. Wystarczy, aby kontynuowała ona dotychczasową działalność polegającą na sprzątaniu oraz przejęła zasadniczą część personelu, który był przydzielony do określonych zadań.

W omawianej sprawie gmina odmówiła zatrudnienia pracowników z przedsiębiorstwa sprzątającego i zatrudniła swój personel. Jednocześnie nie przejęła żadnych składników majątku potrzebnego do sprzątania. Zdaniem Trybunału, jednostki organizacyjnej nie można sprowadzać tylko do działalności, jaką ona prowadzi. Dlatego w tej sprawie pracownicy przedsiębiorstwa prywatnego nie stali się z mocy prawa pracownikami gminy.

Wpływ na polskie regulacje

Katarzyna Dulewicz, ?partner w CMS Cameron McKenna

Wyrok Trybunału dotyczy gminy, ale ma zastosowanie do wszystkich przedsiębiorców. Stanowi on utrzymanie najświeższej, odmiennej od poprzedniej linii orzeczniczej. Polskie sądy powinny dokonywać wykładni prounijnej, więc będą brały pod uwagę również ten wyrok.

Zasadnicza zmiana w podejściu TSUE polega na tym, że kiedyś samo rozwiązanie umowy o świadczenie usług mogło spowodować automatyczne przejście pracowników ze spółki dotychczas świadczącej te usługi do spółki, która rozwiązała umowę. Przeniesienie określonej działalności z jednego podmiotu do drugiego było wystarczające do stosowania przepisów o przejściu pracowników. Obecnie Trybunał uważa, że w działalności opartej na czynniku ludzkim takiej jak np. sprzątanie czy nadzorowanie obiektów, ważnym czynnikiem jest to, czy nowy pracodawca przejął większość pracowników od spółki dotychczas świadczącej te same usługi. Jest to trudne do stwierdzenia na etapie planowania transakcji i przydatne jedynie dla sądów, które oceniają sytuację już po fakcie.

Podejście Trybunału w tym zakresie jest bardzo kontrowersyjne. Jeśli automatyczne przejście pracowników do nowego pracodawcy ma zależeć m.in. od tego, czy chce on zatrudnić tych pracowników, to stoi to w sprzeczności z celem przepisów o automatycznym przejściu pracowników. Podstawową zasadą tych przepisów jest to, że żaden pracodawca nie może wpłynąć na to, czy będzie automatyczne przejście załogi, czy nie.

Na razie polskie sądy przyjmują stanowisko TSUE (por. wyrok z 17 maja 2012 r., I PK 180/11). Stawia to w korzystnej sytuacji podmioty, które przejmując działalność opartą na sile roboczej nie chcą przejmować pracowników dotychczasowego pracodawcy. W takiej sytuacji podmiot przejmujący działalność powinien dążyć do tego, aby transakcją był objęty jedynie przedmiot działalności (funkcja). Takie elementy jak składniki majątkowe czy klienci dotychczasowego pracodawcy powinny być wyłączone z transakcji. Sposób prowadzonej działalności w nowej spółce również powinien być inaczej zorganizowany, aby nie została zachowana tożsamość jednostki gospodarczej ani grupy ludzi związanych z przenoszoną działalnością. Nowy podmiot powinien też dysponować swoimi pracownikami, dzięki którym będzie w stanie w pełni wykonywać przejmowaną działalność.