Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.  Podaje też kilka przykładów takich porozumień.  Forma, jaką przyjmuje porozumienie, ani sposób jego zawarcia, a tym bardziej wykonania, nie mają znaczenia dla oceny skutków antykonkurencyjnych. W praktyce nawet przekazanie pewnych informacji innemu przedsiębiorcy może zostać poczytane za zawarcie bądź wykonanie takiego porozumienia.

Forma nie jest istotna

Porozumienie w rozumieniu prawa ochrony konkurencji zostało zdefiniowane w ustawie z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów.  Będzie to zarówno klasyczna umowa (albo jej część), jak i uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie, przy czym do zawarcia porozumienia może dojść jedynie między przedsiębiorcami, związkami przedsiębiorców (izbami gospodarczymi) oraz między przedsiębiorcami i ich związkami.  Za porozumienie ustawa uznaje także uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów.

Ponieważ definicja ustawowa wskazuje na dowolność formy, do zawarcia porozumienia może dojść bez wymiany dokumentacji, złożenia podpisów, przyjęcia oferty czy działania w inny sposób.  Bywa, że porozumienie zostaje zawarte na podstawie ustnych ustaleń, w sposób dorozumiany, a sam fakt wykonania (nawet jeśli będzie to tylko jedna czynność i tylko jednej ze stron) będzie świadczył o jego istnieniu. Szczególnie wówczas, gdy przedsiębiorca działa za pośrednictwem pełnomocników, zarząd  może nie zdawać sobie sprawy z zawarcia porozumienia, ani uzmysłowić sobie jakie skutki pociąga za sobą jego antykonkurencyjny charakter.  A są nimi przede wszystkim nieważność porozumienia w całości lub w części, a także ryzyko kary pieniężnej nakładanej przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przedsiębiorcę, i to nawet gdy działał nieumyślnie.

Dla oceny porozumienia przedsiębiorców nie jest istotne, czy zawierają je konkurenci, czy też firmy, które łączy bądź może łączyć relacja: dostawca – odbiorca – bezpośrednia bądź pośrednia.

Wyłączenia spod zakazu

Zawieranie porozumień antykonkurencyjnych jest zakazane.  Istnieje jednak szereg wyłączeń spod zakazu.  Funkcjonują one na zasadach wyjątków od zasady, nie mogą być interpretowane rozszerzająco, a ich stosowanie jest ograniczone do określonych przypadków.

Generalnie nie naruszają prawa porozumienia zawierane między przedsiębiorcami z tej samej grupy kapitałowej. Uznaje się, że członkowie holdingu nie są w pełni samodzielnymi przedsiębiorcami, a ich działalność podlega decyzjom podmiotu stojącego na szczycie hierarchii grupowej. Nie zawsze  tak jest. Gdy mimo przynależności do jednej grupy przedsiębiorcy-strony porozumienia dysponują   pewną autonomią, możliwe jest uznanie, że działają samodzielnie, a uzgodnienia między nimi nie wynikają z ich przynależności do większej organizacji.

Porozumienia między przedsiębiorcami posiadającymi niskie udziały w rynku mogą również nie podlegać generalnemu zakazowi zgodnie z zasadą de minimis.  Nie uznaje się za niedozwolone takich porozumień, których stronami są konkurenci posiadający łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie większy niż ?5 proc. W przypadku przedsiębiorców, którzy nie są konkurentami, ich udziałów nie sumuje się, a porozumienie między nimi korzysta z ustawowego zwolnienia wówczas, gdy udział któregokolwiek z nich nie przekracza w roku poprzedzającym 10 proc. I ten wyjątek podlega jednak ograniczeniom. Niektóre rodzaje porozumień, nawet jeśli zostałyby zawarte między małymi graczami rynkowymi, pozostaną bowiem zawsze zakazane.  Chodzi o porozumienia, których istotą jest ustalanie cen (kartel cenowy) i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, ograniczenie lub kontrolowanie produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, podział rynków zbytu lub zakupu bądź tzw. zmowę przetargową.

Porozumienia zasadniczo zakazane będą mogły być uznane za dopuszczalne wówczas, gdy korzyści z ich zawarcia przewyższą możliwe szkody w sferze konkurencji.

Cztery przesłanki

Przesłankami zwolnienia z ustawowego zakazu są:

Wszystkie przesłanki muszą być spełnione łącznie, a ciężar udowodnienia ich występowania spoczywa na przedsiębiorcy-stronie porozumienia. Przedsiębiorca ponosi ryzyko błędnej oceny istnienia każdej z okoliczności stanowiących przesłanki wyłączenia.

Istnieją wyłączenia spod zakazu, które odnoszą się do porozumień między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu. Są to tzw. wyłączenia wertykalne, które dotyczą umów dystrybucyjnych i dilerskich.  Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów, umowy takie mogą zawierać klauzule wyłączności czy postanowienia służące podziałowi rynku, a także zobowiązania do niekonkurowania. Ich stosowanie podlega ograniczeniom czasowym (zazwyczaj dwa lata, a w zakresie niekonkurowania – pięć lat), jak również wynikającym z siły rynkowej reprezentowanej przez uczestników porozumienia (generalnie istotny jest próg 30 proc. udziału w rynku właściwym).  Pewne klauzule porozumień wertykalnych jednak nie będą dopuszczalne, przykładowo takie, które miałyby na celu ograniczenie swobody ustalania cen sprzedaży przez narzucenie cen sztywnych, bądź zakazujące tzw. biernej sprzedaży.

Odrębne rozporządzenia Rady Ministrów pozwalają na wyłączenie spod zakazu porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych, a także porozumień między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność ubezpieczeniową.

Zdaniem autora:

Lech ?Najbauer, radca prawny w K&L Gates

Przeciwdziałanie ujawnianiu informacji wrażliwych, które może prowadzić do naruszenia prawa ochrony konkurencji jest trudne.  ?Nie da się  kontrolować pracowników delegowanych do udziału ?w konferencjach, spotkaniach branżowych czy targach.  Można jednak uczulić ich na te kwestie, prowadząc odpowiednie szkolenia, co jest zalecane zwłaszcza w firmach posiadających rozbudowane działy sprzedaży.  W większych przedsiębiorstwach, a przede wszystkim w grupach holdingowych, wprowadza się szereg wewnętrznych reguł i procedur w postaci kodeksów etyki bądź podręczników dobrych praktyk.  Co pewien czas wymagane jest przetestowanie wiedzy pracowników, co pozwala im przypomnieć sobie najistotniejsze kwestie związane z udostępnianiem informacji wrażliwych.  Choć w wielu przypadkach kodeksy czy szkolenia nie dotyczą wyłącznie prawa ochrony konkurencji, to jednak nie można tego zagadnienia pomijać, jeśli zamierza się odpowiednio przygotować pracowników do zgodnego z prawem komunikowania się ?z uczestnikami rynku.