Zmowa przetargowa może oznaczać ruinę finansową dla firmy

Zachowania mające na celu utrudnienie lub udaremnienie prowadzonego przetargu albo też tzw. zmowy przetargowe, są przestępstwem. Zgodnie bowiem z art. 305  § 1 kodeksu karnego kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany,  podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech.

Na czym polegają zabronione zachowania

Zachowania przestępcze polegają zatem na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego, albo wejściu w porozumienie z inną osobą.

Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzi m.in. o niedopuszczenie oferentów do przetargu czy niepowołanie komisji przetargowej. Utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej np. opóźnianie rozstrzygnięcia.

Natomiast wejście w porozumienie z innymi osobami oznacza zawarcie układu, ustalenie wspólnego działania przez określone osoby. W praktyce zmowy przetargowe, czyli porozumienia przedsiębiorców prowadzące do rezygnacji z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert, najczęściej dotyczą ustalenia wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. W każdym przypadku tego typu zachowania muszą być podejmowane w celu działania na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Wystarczy działanie albo zaniechanie

Jest to tzw. przestępstwo materialne. Do jego dokonania nie jest potrzebne osiągnięcie przez sprawcę zamierzonego celu działania w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 17 października 2006 r. (WA 28/06) warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, a jedynie podejmowanie działań, które szkodę taką mogą spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystąpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu wycofania się z postępowania innego uczestnika przetargu. W sprawie, którą zajmował się SN 17 października 2006 r., sędziowie uznali, że uzgodnione wygranie przetargu przez firmy o słabej kondycji finansowej, zdolne do wywiązania się z przyjętych na siebie zobowiązań umownych, tylko przy wsparciu innych podmiotów gospodarczych, stanowiło zagrożenie dla szybkiej i płynnej realizacji zadań nałożonych na zamawiającą instytucję. Wobec tego SN uznał, że osoby, które uczestniczyły w tej zmowie, dopuściły się przestępstwa z art. 305  §  1 k.k..

Przestępstwo to może być popełnione zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie. Przy zaniechaniu sprawcą może być osoba, której obecność byłaby wymagana np. do przeprowadzenia ważnego przetargu.

Przestępstwo to może być popełnione przez każdego, bowiem ma charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko urzędników organizujących przetarg, ale również przedstawicieli firm biorących w nim udział. Przestępstwa tego może dopuścić się także inna osoba, w tym przedstawiciele innych firm, niż te które złożyły oferty, jeśli swoimi działaniami utrudniają lub udaremniają przetarg, albo też uczestniczą w zmowie przetargowej. Sytuacja taka wystąpi, gdy przedstawiciel firmy X umówi się z przedstawicielem firmy Y, że w tym przetargu jego spółka nie wystartuje, po to, by kontrakt zdobyła spółka Y, a w zamian za to w następnym przetargu spółki umówią się odwrotnie.

W każdej sytuacji trzeba jednak udowodnić sprawcy, że swoje przestępcze działania podejmował umyślnie.

W przypadku gdy pokrzywdzonym przestępstwem z art. 305 § 1 k.k. jest Skarb Państwa, ściganie następuje w trybie publicznoskargowym, z urzędu. W przypadku innych pokrzywdzonych ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Wysokie kary finansowe

Zmowy przetargowe stanowią nie tylko przestępstwo, ale również są zakazanymi porozumieniami ograniczającymi konkurencję. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W przypadku udowodnienia takiego czynu prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na oferenta działającego w zmowie karę w wysokości do 10 proc. przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie.

Kolejną konsekwencją dla zmawiających się firm  może być orzeczenie przez sąd w wyroku zakazu ubiegania się przedsiębiorcy o zamówienia publiczne. Środek taki przewiduje art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. W przypadku firm sankcja ta jest nadzwyczaj dotkliwa.  Ponieważ badania pokazują, że uczestnictwo w przetargach publicznych jest najbardziej skutecznym sposobem pozyskiwania nowych kontraktów, to  nałożenie na przedsiębiorcę zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, może doprowadzić go do zaprzestania  prowadzenia działalności.

Unieważnienie umowy

Dodatkową sankcją za uzyskanie kontraktu na podstawie przestępczych działań podejmowanych przez przedsiębiorcę, jest utrata zysków spodziewanych z umowy z zamawiającym. Umowa taka może zostać unieważniona. Zgodnie z art. 70 [5] kodeksu cywilnego organizator oraz uczestnik, czyli inny przedsiębiorca, przetargu mogą żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli jej strona, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi, wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie to wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia. Czas na wysunięcie żądania unieważnienia umowy nie może przekroczyć jednak roku, licząc od dnia jej zawarcia.

Jeżeli upłynie rok od zawarcia umowy, to niezadowoleni z rozstrzygnięcia przedsiębiorcy, organizator przetargu lub inne podmioty, nie mogą skutecznie żądać uznania umowy za czynność nieważną. Czynność prawna, której dokonanie podlega karze na podstawie prawa karnego, pozostaje bowiem w mocy. Sankcja karna jest samoistna i prawne konsekwencje konsumują się poprzez wymierzenie kary. W takiej sytuacji czyn mający  znamiona przestępstwa jest ważny na gruncie prawa cywilnego, jeśli nie zachodzą inne okoliczności np. wady oświadczeń woli.

Podmioty niezadowolone z wyników  przetargu mogą w niektórych sytuacjach żądać uznania  umowy za czynność prawną nieważną z powodu jej niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Jedną z zasad współżycia społecznego jest wolność działalności gospodarczej, realizowana poprzez wolną konkurencję. Zmowa przetargowa niwecząca wolną konkurencję powinna być w takiej sytuacji uznana za nieważną na podstawie art. 58 ust. 2 k.c., który przewiduje wprost, że nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Ponadto zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieważne są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

podstawa prawna:

- art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

- ustawa z 28 października 2002 r. – O odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (tekst jedn. Dz U z 2012 r., poz. 768 ze zm.)

- ustawa z 16 lutego 2007 r. – o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU nr 50, poz. 331 ze zm.)

- ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.)

Zdaniem autora:

Arkadiusz Jaraszek, asesor Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota

Publiczne inwestycje i zamówienia, to duża szansa na pozyskanie nowych kontraktów, które pozwalają na utrzymanie firmy na rynku lub jej rozwój. W czasach kryzysowych, gdy trudno jest o nowe zamówienia. Często dostarczanie usług i towarów czy też realizacja inwestycji budowlanych na rzecz publicznego zamawiającego, są jedyną szansą prowadzenia przez firmę normalnej działalności. Jak wynika z badań przeprowadzonych w tym roku przez KPMG, CEEC Research i Norstat aż przeszło dziewięć na dziesięć firm budowlanych walczy o publiczne kontrakty. Co trzecia jest skłonna zaakceptować kontrakt z zerową lub nawet ujemną marżą. Wszystko po to, by utrzymać prowadzoną działalność na dotychczasowym lub zbliżonym do dotychczasowego poziomie i w ten sposób, uniknąć np. zwolnień pracowników. Podobnie jest w innych niż budowlana branżach.

Jednocześnie te same badania pokazują, że dyrektorzy zarządzający i prezesi 100 firm budowlanych różnej wielkości oceniają, że uczestnictwo w przetargach publicznych jest obecnie najbardziej skutecznym sposobem pozyskiwania nowych kontraktów.

Między innymi z tych powodów firmy praktycznie ze wszystkich branż, nie tylko budowlanej, różnymi sposobami walczą o pozyskanie publicznego kontraktu. Niestety nie zawsze odbywa się to legalnymi i zgodnymi z obowiązującym prawem sposobami. O tym, w jak nieuczciwy sposób rozstrzyganych jest wiele publicznych przetargów mogliśmy usłyszeć w ostatnich dniach.

W prowadzonym przez warszawską prokuraturę apelacyjną śledztwie dotyczącym zamówień teleinformatycznych przez Centrum Projektów Informatycznych byłego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Komendę Głównej Policji zatrzymano już ponad 20 osób podejrzanych m.in. o zmowę przetargową. Wśród podejrzanych są nie tylko urzędnicy, ale także przedstawiciele prywatnych firm, które uczestniczyły w przetargach. Z informacji przekazywanych w mediach przez szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego wynika, że sprawdzanych jest ponad 100 przetargów i nie wykluczone są kolejne zatrzymania.

Rodzaje niedozwolonych porozumień

Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

- uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zabronione działania

Do katalogu przestępstw, które mogą być popełnione w związku z zamówieniami publicznymi, należą w szczególności:

- art. 228 kk – łapownictwo bierne,

- art. 229 kk – łapownictwo czynne,

- art. 230 kk – płatna protekcja,

- art. 230a kk – udzielenie lub obiecanie udzielenia korzyści majątkowej w zamian za załatwienie sprawy,

- art. 231 kk – przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza albo niedopełnienie przez niego obowiązków,

- art. 266 kk – ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę,

- art. 270 kk – fałszowanie, podrobienie, przerobienie dokumentu,

- art. 271 kk – poświadczenie nieprawdy, fałszerstwo intelektualne,

- art. 272 kk – wyłudzenie poświadczenia nieprawdy,

- art. 273 kk – posługiwanie się dokumentem potwierdzającym nieprawdę,

- art. 296 kk – nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym,

- art. 297 kk – przedkładanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę lub nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia,

- art. 305 kk – utrudnianie przetargu publicznego,

- art. 23 ustawy o dostępie do informacji publicznej – utrudnianie dostępu do informacji publicznej,

- art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – ujawnianie innej osobie lub wykorzystanie we własnej działalności gospodarczej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy.