Zamówienia publiczne: Nowe postanowienia w umowie

Wyrażona w Kodeksie cywilnym zasada swobody kontraktowania, w tym prawo stron do swobodnej zmiany łączącego je stosunku prawnego, podlega na gruncie zamówień publicznych istotnym ograniczeniom, przewidzianym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp).

Nie ulega wątpliwości, że różne czynniki i zdarzenia, w tym zmieniające się okoliczności faktyczne, gospodarcze czy prawne, mające wpływ na wykonanie umowy mogą doprowadzić do sytuacji, w której w interesie stron zawartej już umowy będzie dokonanie stosownych w niej zmian. Ustawowa regulacja problematyki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i użycie przez ustawodawcę w ustawie terminów nieostrych powodują, że przy ocenie dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą pojawić się wątpliwości.

Jak w  specyfikacji

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 140 pzp, zakres umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a co z tego wynika również zakres świadczenia wykonawcy, powinien odzwierciedlać przedmiot tego postępowania. Zakres zobowiązania wykonawcy nie może zatem różnić się od przedmiotu zamówienia, określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Biorąc pod uwagę, że zakres SIWZ determinuje przedmiot ofert składanych przez wykonawców, przedmiot umowy oraz zakres świadczenia wykonawcy powinien być tożsamy z zobowiązaniem wykonawcy określonym w jego ofercie. Niedopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie nieobjętym SIWZ. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów pzp nakazujących w takim przypadku przeprowadzenie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Bez istotnych zmian

Samą dopuszczalność wprowadzania zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego reguluje art. 144 pzp. Co do zasady, wprowadzanie istotnych zmian do zawartej już umowy – w stosunku do treści oferty złożonej przez wykonawcę – jest ustawowo zakazane. Pzp wskazuje, w jakich okolicznościach strony umowy mogą wprowadzać do niej zmiany. Artykuł 144 pzp ustanawia zakaz wprowadzania istotnych zmian do zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Tym samym pzp uzależnia możliwość dokonania istotnych zmian w umowie odbiegających od treści złożonej oferty od zastrzeżenia możliwości takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz od określenia tam warunków takiej zmiany.

Drobne korekty

Regulacja pzp nie zakazuje natomiast wprowadzania do zawartej umowy zmian nieistotnych. Niestety ustawa nie wskazuje, jakie zmiany należy uznać za istotne, a jakie za nieistotne. Jedna wskazówka co do interpretacji terminu istotnej zmiany umowy została zawarta już w samej treści art. 144 pzp poprzez wskazanie „zmian istotnych w stosunku do treści oferty". Należy uznać, że wszelkie zmiany umowy zmieniające treść oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, stanowią istotną zmianę umowy. Taka interpretacja terminu istotnych zmian znajduje potwierdzenie również w treści art. 140 pzp, który stwierdza, że zakres świadczenia wykonawcy nie może odbiegać od tego, do czego się on zobowiązał w złożonej ofercie. Ponadto w uzasadnieniu nowelizacji pzp zostało wskazane, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie miałaby wpływu na krąg podmiotów ubiegających się o przyznanie tego zamówienia, ani nie wpłynęłaby na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia. Taki sposób rozumienia istotnych oraz nieistotnych zmian umowy znajduje swoje źródło w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości >patrz ramka.

Jasno i precyzyjnie

Ważnym elementem tego procesu jest jasny oraz w miarę możliwości jak najbardziej precyzyjny opis potencjalnych zmian do umowy, tak aby były one zrozumiałe dla wykonawców. Samo ogólne, „blankietowe" postanowienie w treści SIWZ, mówiące o tym, że „zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w umowie" należy uznać za niewystarczające. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku. (KIO/UZP 3/09), w którym czytamy, że: „samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 pzp".

Opisując możliwość zmiany umowy i jej warunki, zamawiający powinien pamiętać o zasadach rządzących zamówieniami publicznymi i określić tę możliwość oraz jej warunki w sposób jak najbardziej obiektywny i jak najmniej ocenny i niedookreślony. Nie oznacza to jednak, że jest on obowiązany do formułowania kazuistycznych zapisów. Wystarczy, jeśli określi zakres danej zmiany oraz okoliczności, które zaktualizują konieczność jej wprowadzenia. Jasno opisując warunki potencjalnych zmian do umowy, zamawiający powinien zapewnić wykonawcom należyty wgląd w możliwy, przyszły kształt umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zadośćuczynić zasadzie równego traktowania wykonawców.

Klauzula waloryzacyjna

Warto przy tym pamiętać, że nie stanowi zmiany umowy zmiana wysokości wynagrodzenia wynikająca z zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o ile klauzula taka została przewidziana w umowie. W takim przypadku wynagrodzenie należne wykonawcy może ulec zmianie poprzez uwzględnienie inflacji, czy też ustalenie wynagrodzenia na podstawie innego niż pieniądz miernika, bez konieczności zawierania aneksu do umowy.

Chociaż nie wynika to wprost z literalnego brzmienia wspomnianych przepisów pzp, to należy pamiętać o tym, że dopuszczalne jest także dokonywanie zmian w umowie (a ściślej rzecz ujmując, w jej projekcie) przed jej podpisaniem – na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem autora:

Maciej Georg, radca prawny w K&L Gates

Trzeba pamiętać, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonana niezgodnie z dyspozycją art. 144 pzp nie skutkuje automatyczną  jej nieważnością. Skutkuje ona możliwością unieważnienia takiego postanowienia przez sąd, a więc jest to tzw. nieważność względna. Podmiotem upoważnionym do dochodzenia unieważnienia postanowienia umownego zmieniającego umowę w sprawie zamówienia publicznego jest prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym jego uprawnienie do żądania unieważnienia konkretnego postanowienia umownego wygasa po 4 latach od dnia zawarcia lub zmiany umowy. Należy podkreślić, że unieważnieniu w takim wypadku podlega tylko postanowienie zmieniające umowę w sposób niezgodny z ustawą, nie zaś cała umowa, która pozostaje w mocy i podlega wykonaniu z wyłączeniem unieważnionego postanowienia.