Odmienne zasady opodatkowania nabycia know-how jako prawa i nabycia usługi doradczej powodują, że rozróżnienie tych kategorii jest niezwykle istotne. A jest to zagadnienie budzące spory. Usługa doradcza może mieć bowiem cechy właściwe dla know-how (zredagowanie w formie dokumentu pisemnego, przekazanie lub przechowywanie na nośniku danych, objęcie całości danego zagadnienia, zawarcie danych niezbędnych dla prowadzenia określonych procesów gospodarczych).
Świadczone osobiście czy nie
Jako podstawową różnicę pomiędzy know-how i usługą doradczą można wskazać to, że w przypadku know-how mamy do czynienia z przekazaniem zespołu danych („manual") do wykorzystania przez nabywcę. Usługa doradcza jest natomiast świadczona osobiście poprzez zespół usługodawcy.
Know-how nie jest oceną zamierzeń gospodarczych, prawnych, organizacyjnych itp. nabywcy, ale abstrakcyjnym zespołem informacji wystarczających do prowadzenia określonej działalności przez podmiot, który – nie posiadając know-how – nie dysponowałby wiedzą niezbędną do prowadzenia działalności danego rodzaju i w dany sposób.
Ekspertyzy, bilanse, schematy
Wskazanie cech charakteryzujących know-how w opozycji do usługi doradczej zawiera wyrok NSA z 5 maja 2010 r. (II FSK 2120/08). Czytamy w nim, że „w sporządzonych opracowaniach i ekspertyzach znalazły się konkretne informacje będące rezultatem posiadanej wiedzy i doświadczenia (...). Nasuwa się zatem logiczny wniosek, że wynikiem tak pojmowanej, skonkretyzowanej wiedzy specjalistycznej (doświadczeń) była nie tyle praca na rzecz spółki nosząca cechy usług doradztwa, ile dostarczenie jej odpowiednio usystematyzowanych informacji fachowych mających postać ekspertyz, bilansów, schematów, itp. dokumentacji technicznej". Jak słusznie zaznaczono w pisemnych motywach zapadłego wyroku, rola fińskiego partnera skończyła się w momencie przekazania informacji – okoliczność charakterystyczna dla transferu know-how.
Przykład
Firma informatyczna zobowiązała się do wykonania na rzecz usługobiorcy następujących usług:
W takim przypadku nie mamy do czynienia z know-how, ale z usługą. Przedmiotem usługi nie jest bowiem przekazanie usługobiorcy określonej wiedzy, ale zapewnienie poprzez pracowników i podwykonawców usługodawcy określonego efektu.
Jednoczesne nabycie dwóch elementów
Rozróżnienie know-how i usługi jest szczególnie utrudnione w przypadkach transakcji obejmujących know-how i usługi. Obok przekazania know-how zbywca może być zobowiązany do wykonywania dodatkowych czynności o charakterze usługowym. W praktyce podatkowej przyjęto w takich przypadkach mechanizmy zalecane przez OECD. Jeżeli know-how i usługa stanowią elementy równoważne, to cena nabycia powinna być rozdzielona pomiędzy te dwa elementy. Każdemu z nich powinien być przypisany właściwy mechanizm rozliczenia podatkowego (w mojej ocenie dotyczy to zarówno problemu podatku u źródła, jak i potrącania kosztów podatkowych). Jeżeli czynności usługowe mają charakter akcesoryjny w stosunku do know-how, to należy całość ceny przypisać i opodatkować według zasad właściwych dla nabycia know-how (tak m.in. Izba Skarbowa w Bydgoszczy w interpretacji z 29 czerwca 2011 r., ITPB3/423-184b/11/AM).
