Czy utworzenie joint-venture zawsze wymaga zgody prezesa UOKiK

Doktryna i praktyka prawa ochrony konkurencji wyróżniają dwa typy wspólnego przedsiębiorcy (joint-venture): typ kooperacyjny i koncentracyjny.  Czy utworzenie joint-venture zawsze wymaga zgody prezesa UOKiK?

Konieczność uzyskania zgody prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy wynika z art. 13 ust. 2 pkt 3) ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeśli nienależący do tej samej grupy kapitałowej przedsiębiorcy, spełniający kryterium wysokości obrotów określone w ustawie, tworzą wspólnie innego przedsiębiorcę, muszą uzyskać zgodę na koncentrację bez względu na cel przyświecający powstaniu nowego podmiotu.

Prace nad zmianą ustawy, które weszły w decydującą fazę, były okazją nie tyle do złagodzenia, ile do dostosowania tego wymogu do regulacji unijnych, które obowiązek uzyskania zgody organu antymonopolowego nakładają na partnerów tworzących joint-venture typu koncentracyjnego.  Z przygotowanej przez wnioskodawcę dokumentacji towarzyszącej projektowi zmiany ustawy wynika brak woli prawnego rozróżnienia w kontekście kontroli koncentracji wspólnego przedsiębiorcy o charakterze kooperacyjnym i wspólnego przedsiębiorcy będącego pełnoprawnym uczestnikiem rynku, mimo, że kwestię tę podnoszono w trakcie konsultacji społecznych projektu >patrz ramka.

Cel istnienia i forma

Utworzenie przedsiębiorcy joint-venture jest zwykle wyrazem chęci połączenia sił, środków i doświadczeń niezależnych firm, które są przekonane, że taki alians posłuży ich interesom.  Producent surowca do wyrobu jakiegoś towaru może uważać, że współpraca z jego wytwórcą będzie mniej korzystna, jeśli zostanie ograniczona do zwykłych dostaw.  Z kolei wytwórca towaru chciałby mieć pewność, że unikalny surowiec będzie dla niego dostępny w wystarczającej ilości i w dogodnych terminach.  Stronom może także zależeć na zapewnieniu sobie wyłączności (dostaw bądź odbioru).  Często u podstaw joint-venture leżą względy organizacyjne (połączenie zespołów badawczo-rozwojowych) czy podatkowe (utworzenie przedsiębiorcy z siedzibą w specjalnej strefie ekonomicznej).  W biznes planach i uzasadnieniach zawarcia porozumień o utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy używa się określenia „synergia", oznaczającego współdziałanie różnych czynników, które jest skuteczniejsze niż suma ich oddzielnych działań.

W polskiej praktyce wspólny przedsiębiorca jest spółką handlową (nie wchodzi w grę spółka cywilna), w której wspólnicy uczestniczą w umówionych proporcjach, wnosząc wkłady gotówkowe lub niepieniężne, co może mieć miejsce na etapie zakładania spółki, jak i później, poprzez dopuszczenie innych partnerów do istniejącego podmiotu. Często wspólnicy zobowiązują się do zasilania spółki celem zapewnienia kapitału obrotowego, praw lub środków rzeczowych (surowców), przynajmniej w początkowej fazie jej funkcjonowania.  Kontrolę poprzez organy spółki sprawują wspólnie, co nie zawsze oznacza równy podział głosów.

Dwa typy

Mówiąc o celach współpracy przedsiębiorców  trzeba zwrócić uwagę na to, że nie zawsze ich realizacja polega  na wprowadzeniu do obrotu nowego podmiotu, który będzie występował jako samodzielny przedsiębiorca, oferujący towary bądź usługi odbiorcom spoza kręgu swoich wspólników (a więc najprawdopodobniej  ich konkurentom), bądź będzie w stanie wchodzić w porozumienia kooperacyjne z firmami niebędącymi członkami grup kapitałowych, do których należą ci wspólnicy.  Mogą oni ograniczyć funkcjonowanie utworzonego przez siebie podmiotu jedynie do „obsługi" ich działalności, bądź działalności ich grup, co spowoduje, że nie będzie on w stanie prowadzić własnej polityki biznesowej, samodzielnie rozwijać kontaktów handlowych, pozyskiwać klientów i dostawców – nie zaistnieje samodzielnie  na rynku.

Utworzenie przedsiębiorcy joint-venture jest wyrazem chęci połączenia sił i środków firm, które są przekonane, że taki alians posłuży ich interesom

Pierwszy z rodzajów joint-venture nazywany jest koncentracyjnym, ponieważ prowadzi do koncentracji polegającej na utworzeniu nowego i pełnoprawnego uczestnika rynku, zasadniczo niezależnego w swoich decyzjach gospodarczych od wspólników.  Drugi określa się jako typ kooperacyjny lub koordynacyjny, ponieważ działalność realizowana przez taki podmiot skupia się na współpracy z tworzącymi go partnerami.

Kiedy uzyskanie zgody

Prawo unijne nakłada na tworzących joint-venture przedsiębiorców obowiązek uzyskania zgody na tego rodzaju koncentrację jedynie wówczas, gdy wspólny przedsiębiorca będzie pełnił w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (art. 3 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw). Jedynie więc utworzenie wspólnego przedsiębiorcy o charakterze koncentracyjnym (tzw. full-function joint-venture) będzie podlegało określonemu wyżej wymogowi.

W skonsolidowanym obwieszczeniu Komisji dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2008/C 95/01) wskazano, że aby zostać uznanym za w pełni samodzielny podmiot, „wspólne przedsiębiorstwo musi działać na rynku, pełniąc funkcje zwykle realizowane przez przedsiębiorstwa działające na tym samym rynku". W tym celu wspólne przedsiębiorstwo musi mieć kierownictwo zajmujące się jego codziennymi operacjami oraz dostęp do wystarczających zasobów, w tym środków finansowych, kadr i aktywów (materialnych i niematerialnych), które pozwolą mu prowadzić w sposób trwały działalność gospodarczą na obszarze określonym w umowie o utworzeniu wspólnego przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wspólne przedsiębiorstwo nie ma pełnego zakresu funkcji, jeżeli przejmuje tylko jedną konkretną funkcję w ramach działalności gospodarczej spółek dominujących, bez dostępu do rynku ani obecności na rynku". Jeśli więc działalność wspólnego przedsiębiorcy ogranicza się do aktywności badawczo-rozwojowej czy produkcji na rzecz wspólników, nie ma on charakteru koncentracyjnego, a jedynie pomocniczy wobec „rodziców" lub ich grup kapitałowych.  Dopuszcza się ściślejsze operacyjne związanie joint-venture ze spółkami dominującymi w okresie „rozruchu", w którym nowy podmiot dopiero zakorzenia się na rynku; przyjmuje się, iż okres taki nie powinien co do zasady przekraczać trzech lat. Podobnie, jeśli rolą joint-venture jest dystrybucja bądź sprzedaż towarów wytwarzanych przez wspólników, uznaje się, iż mamy do czynienia ze wspólnym przedsiębiorcą typu kooperacyjnego.  Obwieszczenie wskazuje, iż osiąganie ponad 50 proc. obrotów z transakcji z podmiotami trzecimi (innymi, niż wspólnicy i ich grupy) pozwala na traktowanie wspólnego przedsiębiorcy jako autonomicznego uczestnika rynku.  Istotnym czynnikiem jest wreszcie trwałość podmiotu – utworzenie go jedynie na potrzeby ograniczonej czasowo współpracy (np. prowadzenia inwestycji budowalnej lub krótkofalowego projektu badawczego) bądź na „określony krótki czas" powoduje, że nie może on być traktowany jako full-function joint-venture.

Nie podlega kontroli

Chociaż na podstawie rozporządzenia nr 139/2004 koncentracja polegająca na powołaniu wspólnego przedsiębiorcy typu kooperacyjnego nie podlega kontroli Komisji Europejskiej, to ewentualny efekt kooperacyjny utworzenia pełnoprawnego joint-venture przez konkurentów, którzy pozostają samodzielni, jest przedmiotem oceny z punktu widzenia ochrony konkurencji.  Zgodnie z art. 2 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 taką operację należy analizować w świetle art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, co niesie ryzyko uznania umowy o utworzeniu kooperacyjnego joint-venture za porozumienie sprzeczne z prawem konkurencji.

Orzecznictwo unijne formułuje kryteria pozwalające na oddzielenie samodzielnego przedsiębiorcy od przedsiębiorcy, którego autonomia jest ograniczona przez wspólników. W wydanych niedawno orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że nie chodzi o ograniczenie li tylko nominalne (potencjalne), wynikające z litery porozumienia, ale nierealizowane w praktyce.  Kluczowe jest ustalenie czy wspólnicy faktycznie wpływają na podejmowanie przez wspólnego przedsiębiorcę decyzji gospodarczych bądź organizacyjnych i uniemożliwiają mu w pełni samodzielne funkcjonowanie. W braku takiego wpływu i realnego ograniczenia autonomii wspólny przedsiębiorca powinien być uznany za full-function joint-venture.

Zdaniem autora:

Lech Najbauer, radca prawny w K&L Gates Jamka sp.k.

Paradoksalnie, pozostawienie dotychczasowej regulacji w niezmiennym kształcie może w pewnych wypadkach okazać się dla przedsiębiorców korzystne. Przepisy nie przewidują możliwości uzyskania zgody organu na zawarcie porozumienia kooperacyjnego, którego skutkiem będzie lub może być ograniczenie konkurencji. W braku możliwości powołania się na przepisy art. 7 bądź art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (które zwalniają pewne porozumienia antykonkurencyjne między przedsiębiorcami z generalnego zakazu ich zawierania i upoważniają Radę Ministrów do wydania aktów wykonawczych regulujących zwolnienia z zakazu), przedsiębiorcy zamierzający rozpocząć współpracę muszą liczyć się z tym, że oceny jej skutków dokonują na własne ryzyko.  Jeśli popełnią błąd, mogą dowiedzieć się o tym dopiero w wyniku wszczęcia przez prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego. W razie niekorzystnego rozwoju sytuacji konsekwencje niewłaściwej oceny będą dotkliwe; niezależnie od tego, że porozumienie będzie nieważne z mocy prawa, przedsiębiorcy narażą się na kary pieniężne i udział w uciążliwym postępowaniu.

Tymczasem objęcie kontrolą koncentracji także utworzenia joint-venture typu kooperacyjnego umożliwia wykorzystanie tej konstrukcji do swoistego testu na zgodność wspólnych planów gospodarczych przedsiębiorców z prawem ochrony konkurencji.  Zamiast porozumienia w formie umowy o współpracy, można rozważyć utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który byłby w stanie realizować te same cele, a nawet mógłby spowodować osiągnięcie dodatkowych korzyści, i zgłoszenie takiego zamiaru prezesowi UOKiK. W zgłoszeniu należy przecież opisać planowaną operację, określając na czym polega jej koncentracyjny charakter, a także podać zakres zamierzonej działalności nowego podmiotu, opisać cele gospodarcze koncentracji, przewidywane skutki dla konkurencji, jej uczestników i konsumentów, jak również jej wpływ na rynek właściwy, koszty produkcji, ceny produktu oraz efekt skali rynku.  Rzetelnie i dokładnie przedstawiając wszystkie informacje przedsiębiorcy zamierzający utworzyć wspólny podmiot wyłącznie dla potrzeb kooperacyjnych pozwalają organowi na analizę takiego zamierzenia i unikają ryzyka zawarcia niedozwolonego porozumienia.  Wydaje się, że niedogodności związane z utworzeniem nowego podmiotu (rejestracje, kapitalizacja, obsadzenie organów) i zgłoszeniem do urzędu (wypełnienie formularza zgłoszeniowego, opłata 5 tys. zł) będę w wielu przypadkach mniej dolegliwe, niż skutki ewentualnego błędu w ocenie efektu antykonkurencyjnego.

Póki więc kolejna nowelizacja ustawy nie ograniczy  właściwości prezesa UOKiK do w pełni funkcjonujących joint-venture, warto rozważyć skorzystanie z możliwości powołania wspólnego przedsiębiorcy o charakterze kooperacyjnym i sprawdzenia w toku postępowania antymonopolowego, czy planowana współpraca nie sprzeciwia się prawu ochrony konkurencji.

W trakcie zmian

Przekazany Sejmowi projekt zmiany ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje zwolnienia z obowiązku uzyskania zgody prezesa UOKiK na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy o charakterze kooperacyjnym.  W druku „Ocena skutków regulacji" stwierdzono, że postulat zgłoszony w trakcie konsultacji społecznych w zakresie ograniczenia właściwości prezesa UOKiK w odniesieniu do koncentracji polegających na utworzeniu jedynie w pełni funkcjonalnego joint-venture nie został uwzględniony.  Przywołano zdanie urzędu, z którego wynika, że oba typy koncentracji mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji, jednak nie przedstawiono bardziej pogłębionej analizy czy rozbudowanego uzasadnienia.  Z jednej strony wydaje się to zrozumiałe, ponieważ jednoznaczne brzmienie przepisów i jednolita linia orzecznicza nie wywołują wątpliwości na gruncie wykładni czy stosowania prawa.  Po co więc zmieniać coś, co od wielu lat funkcjonuje i nie budzi większych zastrzeżeń (i po co trudzić się uzasadnianiem takiego stanowiska).  Z drugiej jednak szkoda, że nie wdano się choćby w ograniczoną dyskusję merytoryczną z argumentami konsultantów społecznych; nie przytoczono ich zresztą w omawianym materiale.  Mogło się bowiem okazać, że za stanowiskiem urzędu przemawiają istotne względy praktyczne, które przedsiębiorcy powinni brać pod uwagę w swoich planach gospodarczych.  Takich argumentów nie odnajdziemy również w wyjaśnieniach urzędu w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji z 2010 r., choć w ich treści zauważono odmienne uregulowanie w przepisach unijnych kontroli koncentracji polegających na tworzeniu joint-ventures.