Jednostki administracji publicznej i samorządowej są zobowiązane do zaspokajania potrzeb publicznych w zakresie swoich ustawowych kompetencji. Natomiast przedsiębiorcy z sektora prywatnego prowadzą działalność gospodarczą w celu osiągania zysków.
Zakres zadań związanych z wykonywaniem usług użyteczności publicznej ciągle się poszerza, podmioty publiczne zaś dysponują ograniczonymi zasobami finansowymi i organizacyjnymi. Naturalnym rozwiązaniem jest poszukiwanie i wypracowywanie mechanizmów współpracy z sektorem prywatnym w celu efektywniejszego świadczenia usług publicznych, poprawy standardu ich jakości i przyspieszenia rozwoju infrastrukturalnego.
Swoistym modelem współpracy, pozwalającym obu partnerom – publicznemu i prywatnemu – jak najlepiej realizować cele i zadania, do których zostali powołani, jest partnerstwo publiczno-prywatne.
Co to jest PPP i jak to z nim było w przeszłości
Partnerstwo publiczno-prywatne, czyli tzw. „PPP" to forma współpracy sektora publicznego i prywatnego, której zasady i tryb określa szczegółowo ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym polegająca na powierzeniu podmiotowi prywatnemu budowy majątku publicznego i zarządzania.
Koncepcja PPP zmieniała się na przestrzeni lat, od kiedy po raz pierwszy pojawiła się potrzeba ponoszenia kosztów rozbudowy i eksploatacji infrastruktury publicznej (na początku dotyczyło to sieci wodno-kanalizacyjnych) przez podmioty prywatne – jako jeden z pierwszych przykładów współpracy sektora publicznego z prywatnym podawane są francuskie umowy z XVIII w. Model PPP dynamicznie rozwijał się w Wielkiej Brytanii – gdzie wypracowano złożone formy wykonywania usług publicznych przez podmioty prywatne. Obecnie zakres zastosowania PPP różni się w poszczególnych państwach.
Partnerstwo publiczno-prywatne zostało wprowadzone ustawą z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU nr 169, poz. 1420). Akt ten regulował zasady i tryb współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym w ramach PPP. Z uwagi na zbytni formalizm i niejasne przepisy żaden projekt PPP nie został zrealizowany na podstawie ustawy o PPP z 2005 r. W grudniu 2008 r. została uchwalona nowa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym
(DzU z 2009 r., nr 19, poz.100 ze zm.), ustalająca bardziej elastyczną procedurę zawierania umów o PPP. W lutym tego roku doszło do nowelizacji ustawy z 2008 r. oraz jej aktów wykonawczych.
Różne formy
Partnerstwo publiczno-prywatne oznacza wszelkie formy współpracy pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym przy wykonywaniu zadań publicznych realizowanej na różnych podstawach prawnych. Przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.
Niezależnie od podstawy prawnej współpracy podstawową regułą jest ponoszenie w dalszym ciągu przez podmiot publiczny odpowiedzialności za zapewnienie i świadczenie danego rodzaju usług oraz aktywne współdziałanie z partnerem prywatnym, prowadzące do efektywnego wykonywania projektu.
Oznacza to, że poprzez zastosowanie modelu PPP zostaje oddzielona sfera odpowiedzialności polityczno-prawnej, która jest domeną sektora publicznego, od sfery działań gospodarczych, w której specjalizuje się sektor prywatny.
Projekt PPP może być realizowany:
- wyłącznie na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub
- w oparciu o umowę o PPP i spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytową akcyjną założoną wspólnie przez podmiot publiczny i partnera prywatnego w celu wykonania tej umowy.
Prawa w umowie
Wykonywane przedsięwzięcia opierają się na strukturze kontraktowej wypracowanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego w celu realizacji konkretnego projektu związanego z wykonywaniem usług publicznych. Długoterminowa umowa pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym wraz z szeregiem umów pobocznych reguluje wzajemne prawa i obowiązki uczestników projektu. Taka struktura tworzy ramy współpracy i pozwala na zastosowanie wypracowanych rozwiązań, które umożliwią funkcjonowanie przedsięwzięcia przez dłuższy okres.
Długoterminowość umów o PPP wynika z tego, że ich przedmiotem są skomplikowane przedsięwzięcia infrastrukturalne, generujące wysokie koszty inwestycyjne i dość niską stopę zwrotu. Dlatego aby przedsięwzięcie było dla partnera prywatnego opłacalne i żeby zagwarantować wysoki standard świadczonych usług, konieczne jest powierzenie partnerowi prywatnemu (lub spółce celowej) realizacji przedsięwzięcia na dłuższy czas – z reguły w praktyce umowy o PPP zawierane są na ok. 30 lat bądź dłużej >patrz ramka.
>co wyznaczyła komisja Europejska
Komisja Europejska wyznaczyła cztery podstawowe zadania, które ma spełniać sektor prywatny w ramach realizacji przedsięwzięć w modelu PPP:
- zapewnienie dodatkowego kapitału;
- zapewnienie alternatywnych umiejętności w zakresie zarządzania i wdrażania;
- zapewnienie wartości dodanej konsumentowi i ogółowi społeczeństwa;
- zapewnienie lepszego określenia potrzeb i optymalnego wykorzystania zasobów.
Finansowanie rozwoju infrastruktury przy użyciu modelu PPP odbywa się na szczeblu centralnym, regionalnym i lokalnym. Skala finansowania zależy od możliwości budżetowych jednostek sektora publicznego.
Obecnie, poprzez współpracę z przedsiębiorcami, którzy są zazwyczaj ekspertami w danej dziedzinie, coraz częściej podmioty publiczne zapewniają sobie "z rynku" nie tylko dodatkowe środki na sfinansowanie przedsięwzięcia, ale też pozyskują specjalistyczne wsparcie organizacyjno-technologiczne w realizacji inwestycji. Aby projekt mógł zostać zakwalifikowany jako przedsięwzięcie PPP, partner prywatny musi przynajmniej częściowo sfinansować przedsięwzięcie i przejąć do zarządzania wybudowaną czy modernizowaną infrastrukturę.
Agnieszka Ferek partner, radca prawny w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP
Agnieszka Ferek partner, radca prawny w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP
Przy projektach PPP, tak jak i przy tradycyjnych zamówieniach publicznych i przedsięwzięciach koncesyjnych, istnieje ryzyko, że po miesiącach prowadzenia procedury przetargowej okaże się, że na etapie składania ofert brak jest oferentów. Jak temu zapobiec?
Ryzyko to można znacznie zminimalizować poprzez współpracę podmiotów publicznych z profesjonalnymi zewnętrznymi doradcami ekonomicznymi, prawnymi i technicznymi. Duże inwestycje infrastrukturalne, a do takich należą np. inwestycje z sektora gospodarki odpadami, są niezwykle złożone i skomplikowane zarówno pod względem prawnym, technicznym, jak i finansowym.
Jednak podmioty publiczne z uwagi na koszty profesjonalnego doradztwa często starają się realizować te projekty własnymi siłami. W konsekwencji takie projekty są słabo przygotowane i często nierynkowe. Dotyczy to szczególnie prób wdrażania projektów koncesyjnych polegających na pobieraniu wynagrodzenia przez podmiot prywatny jedynie od użytkowników infrastruktury, a nie od podmiotów publicznych, w przypadkach, w których tego typu struktura wynagrodzenia partnera prywatnego jest nierealna (brak jest możliwości sfinansowania projektów z opłat od osób trzecich).
Znane jest kilka przypadków braku zainteresowania sektora prywatnego projektem właśnie dlatego, że podmioty publiczne nie przewidywały żadnych dopłat do projektu, pomimo, że z wstępnych analiz przygotowanych dla przedsięwzięcia wynikało, że bez dopłat projekt nie będzie opłacalny. Aby zapobiec takim sytuacjom, poza współpracą z doświadczonymi doradcami, podmioty publiczne powinny przeprowadzać testy rynku w fazie projektu poprzedzającej ogłoszenie o zamówieniu. W czasie takich badań rynkowych weryfikuje się zainteresowanie projektem i w rezultacie uzyskania opinii podmiotów prywatnych można wprowadzić odpowiednie zmiany do założeń projektu.
W końcu, miały miejsce już przypadki, kiedy po wyłonieniu partnera prywatnego i po ukończeniu postępowania przetargowego okazywało się, że instytucje finansowe nie sfinansują przedsięwzięcia. Dlatego też, ważne jest, aby podmioty publiczne upewniły się już na etapie negocjacji z wykonawcami, że partner, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie miał zapewnione finansowanie. Sposobem na zminimalizowanie ryzyka może być zażądanie przez zamawiającego, aby partnerzy prywatni załączyli do ofert wiążące warunki finansowania przedsięwzięcia – tak jak zrobił to Poznań w postępowaniu dotyczącym budowy i zarządzania instalacją przetwarzania odpadów komunalnych.
W takiej sytuacji, partnerzy prywatni, którzy będą chcieli złożyć ofertę w postępowaniu, już na wcześniejszym etapie postępowania powinni rozpocząć równolegle negocjacje z instytucjami finansowymi oraz informować je na bieżąco o proponowanych i wybranych przez podmiot publiczny rozwiązaniach. Takie podejście pozwoli zapobiec scenariuszowi, w którym po przeprowadzeniu czasochłonnej i kosztownej procedury przetargowej, okaże się, że przedsięwzięcie jest „niebankowalne".
Marta Paluszyńska aplikant adwokacki w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP
Marta Paluszyńska aplikant adwokacki w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP
Przepisy unijne i implementowane na ich podstawie przepisy krajowe nakładają na samorządy m.in. obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu do 31 grudnia 2020 r. i redukcji ilości odpadów biodegradowalnych, które obecnie są składowane na wysypiskach.
Aby sprostać tym obowiązkom, miasta muszą wybudować zakłady przetwarzania odpadów i zapewnić ich prawidłowe funkcjonowanie. W tym celu został wprowadzony specjalny program rządowy przewidujący budowę 11 zakładów przetwarzania odpadów w największych gminach w kraju. Zgodnie z przepisami przedsięwzięcia te mogą być zrealizowane w różnych formach prawnych – jako typowe zamówienia publiczne lub jako projekty w ramach PPP.
Należy zauważyć, że model koncesji nie jest odpowiedni dla przedsięwzięć w zakresie budowy i eksploatacji spalarni odpadów. Zgodnie z przepisami nowej ustawy o odpadach to jednostki samorządu są odpowiedzialne za przywóz odpadów do instalacji przetwarzania odpadów i za zapłatę podmiotowi prywatnemu za ich spalenie. W takim układzie nie ma możliwości spełnienia podstawowego warunku do zastosowania modelu koncesji czyli przeniesienia większości ryzyka ekonomicznego na partnera prywatnego.
Realizacja projektu dotyczącego budowy i eksploatacji zakładu termicznego przekształcania odpadów w formie tradycyjnego zamówienia publicznego na roboty budowlane zdaje jest znacznie mniej korzystna. W przeciwieństwie do modelu PPP, przy realizacji przedsięwzięcia w trybie zamówienia publicznego realizacja całości projektu nie jest powierzana jednemu podmiotowi, tak jak w modelu PPP, gdzie jeden wybrany wykonawca najpierw buduje instalację a potem ją eksploatuje. Zamiast tego, w modelu zamówienia publicznego każdy etap przedsięwzięcia realizuje inny podmiot – wpierw wykonawcy robót budowlanych, a następnie zarządcy zakładu.
Niezaprzeczalnie, z samej istoty modelu partnerstwa publiczno-prywatnego wynika, że bardziej prawdopodobne jest to, że partner prywatny dołoży należytej staranności na etapie budowy zakładu, aby zapewnić sobie prawidłową eksploatację instalacji, która pozwoli mu na osiągnięcie prognozowanych zysków, niż że takiej staranności dochowa podmiot odpowiedzialny jedynie za budowę zakładu.
Z tego wniosek, że szczególnie w tego typu złożonych projektach, jakim jest projektowanie i budowa zakładu termicznego przetwarzania odpadów, a potem jego eksploatacja, wykorzystanie modelu PPP może zapewnić lepszą jakość oferowanych usług niż w przypadku realizacji przedsięwzięcia w formie tradycyjnego zamówienia publicznego.
