Kiedy projekt może być zakwalifikowany jako partnerstwo publiczno-prywatne

Jednostki administracji publicznej i samorządowej są zobowiązane do zaspokajania potrzeb publicznych w zakresie swoich ustawowych kompetencji. Natomiast przedsiębiorcy z sektora prywatnego prowadzą działalność gospodarczą w celu osiągania zysków.

Zakres zadań związanych z wykonywaniem usług użyteczności publicznej ciągle się poszerza, podmioty publiczne zaś dysponują ograniczonymi zasobami finansowymi i organizacyjnymi. Naturalnym rozwiązaniem jest poszukiwanie i wypracowywanie mechanizmów współpracy z sektorem prywatnym w celu efektywniejszego świadczenia usług publicznych, poprawy standardu ich jakości i przyspieszenia rozwoju infrastrukturalnego.

Swoistym modelem współpracy, pozwalającym obu partnerom – publicznemu i prywatnemu – jak najlepiej realizować cele i zadania, do których zostali powołani, jest partnerstwo publiczno-prywatne.

Co to jest PPP i jak to z nim było w przeszłości

Partnerstwo publiczno-prywatne, czyli tzw. „PPP" to forma współpracy sektora publicznego i prywatnego, której zasady i tryb określa szczegółowo ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym polegająca na powierzeniu podmiotowi prywatnemu budowy majątku publicznego i zarządzania.

Koncepcja PPP zmieniała się na przestrzeni lat, od kiedy po raz pierwszy pojawiła się potrzeba ponoszenia kosztów rozbudowy i eksploatacji infrastruktury publicznej (na początku dotyczyło to sieci wodno-kanalizacyjnych) przez podmioty prywatne – jako jeden z pierwszych przykładów współpracy sektora publicznego z prywatnym podawane są francuskie umowy z XVIII w. Model PPP dynamicznie rozwijał się w Wielkiej Brytanii – gdzie wypracowano złożone formy wykonywania usług publicznych przez podmioty prywatne. Obecnie zakres zastosowania PPP różni się w poszczególnych państwach.

Partnerstwo publiczno-prywatne zostało wprowadzone ustawą z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU nr 169, poz. 1420). Akt ten regulował zasady i tryb współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym w ramach PPP. Z uwagi na zbytni formalizm i niejasne przepisy żaden projekt PPP nie został zrealizowany na podstawie ustawy o PPP z 2005 r. W grudniu 2008 r. została uchwalona nowa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym

(DzU z 2009 r., nr 19, poz.100 ze zm.), ustalająca bardziej elastyczną procedurę zawierania umów o PPP. W lutym tego roku doszło do nowelizacji ustawy z 2008 r. oraz jej aktów wykonawczych.

Różne formy

Partnerstwo publiczno-prywatne oznacza wszelkie formy współpracy pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym przy wykonywaniu zadań publicznych realizowanej na różnych podstawach prawnych. Przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Niezależnie od podstawy prawnej współpracy podstawową regułą jest ponoszenie w dalszym ciągu przez podmiot publiczny odpowiedzialności za zapewnienie i świadczenie danego rodzaju usług oraz aktywne współdziałanie z partnerem prywatnym, prowadzące do efektywnego wykonywania projektu.

Oznacza to, że poprzez zastosowanie modelu PPP zostaje oddzielona sfera odpowiedzialności polityczno-prawnej, która jest domeną sektora publicznego, od sfery działań gospodarczych, w której specjalizuje się sektor prywatny.

Projekt PPP może być realizowany:

- wyłącznie na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub

- w oparciu o umowę o PPP i spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytową akcyjną założoną wspólnie przez podmiot publiczny i partnera prywatnego w celu wykonania tej umowy.

Prawa w umowie

Wykonywane przedsięwzięcia opierają się na strukturze kontraktowej wypracowanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego w celu realizacji konkretnego projektu związanego z wykonywaniem usług publicznych. Długoterminowa umowa pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym wraz z szeregiem umów pobocznych reguluje wzajemne prawa i obowiązki uczestników projektu. Taka struktura tworzy ramy współpracy i pozwala na zastosowanie wypracowanych rozwiązań, które umożliwią funkcjonowanie przedsięwzięcia przez dłuższy okres.

Długoterminowość umów o PPP wynika z tego, że ich przedmiotem są skomplikowane przedsięwzięcia infrastrukturalne, generujące wysokie koszty inwestycyjne i dość niską stopę zwrotu. Dlatego aby przedsięwzięcie było dla partnera prywatnego opłacalne i żeby zagwarantować wysoki standard świadczonych usług, konieczne jest powierzenie partnerowi prywatnemu (lub spółce celowej) realizacji przedsięwzięcia na dłuższy czas – z reguły w praktyce umowy o PPP zawierane są na ok. 30 lat bądź dłużej >patrz ramka.

>co wyznaczyła komisja Europejska

Komisja Europejska wyznaczyła cztery podstawowe zadania, które ma spełniać sektor prywatny w ramach realizacji przedsięwzięć w modelu PPP:

- zapewnienie dodatkowego kapitału;

- zapewnienie alternatywnych umiejętności w zakresie zarządzania i wdrażania;

- zapewnienie wartości dodanej konsumentowi i ogółowi społeczeństwa;

- zapewnienie lepszego określenia potrzeb i optymalnego wykorzystania zasobów.

Finansowanie rozwoju infrastruktury przy użyciu modelu PPP odbywa się na szczeblu centralnym, regionalnym i lokalnym. Skala finansowania zależy od możliwości budżetowych jednostek sektora publicznego.

Obecnie, poprzez współpracę z przedsiębiorcami, którzy są zazwyczaj ekspertami w danej dziedzinie, coraz częściej podmioty publiczne zapewniają sobie "z rynku" nie tylko dodatkowe środki na sfinansowanie przedsięwzięcia, ale też pozyskują specjalistyczne wsparcie organizacyjno-technologiczne w realizacji inwestycji. Aby projekt mógł zostać zakwalifikowany jako przedsięwzięcie PPP, partner prywatny musi przynajmniej częściowo sfinansować przedsięwzięcie i przejąć do zarządzania wybudowaną czy modernizowaną infrastrukturę.

Agnieszka Ferek partner, radca prawny w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP

Agnieszka Ferek partner, radca prawny w Baker & McKenzie, doradca przy budowie spalarni odpadów w Poznaniu w modelu PPP

Przy projektach PPP, tak jak i przy tradycyjnych zamówieniach publicznych i przedsięwzięciach koncesyjnych, istnieje ryzyko, że po miesiącach prowadzenia procedury przetargowej okaże się, że na etapie składania ofert brak jest oferentów. Jak temu zapobiec?

Ryzyko to można znacznie zminimalizować poprzez współpracę podmiotów publicznych z profesjonalnymi zewnętrznymi doradcami ekonomicznymi, prawnymi i technicznymi. Duże inwestycje infrastrukturalne, a do takich należą np. inwestycje z sektora gospodarki odpadami, są niezwykle złożone i skomplikowane zarówno pod względem prawnym, technicznym, jak i finansowym.

Jednak podmioty publiczne z uwagi na koszty profesjonalnego doradztwa często starają się realizować te projekty własnymi siłami. W konsekwencji takie projekty są słabo przygotowane i często nierynkowe. Dotyczy to szczególnie prób wdrażania projektów koncesyjnych polegających na pobieraniu wynagrodzenia przez podmiot prywatny jedynie od użytkowników infrastruktury, a nie od podmiotów publicznych, w przypadkach, w których tego typu struktura wynagrodzenia partnera prywatnego jest nierealna (brak jest możliwości sfinansowania projektów z opłat od osób trzecich).

Znane jest kilka przypadków braku zainteresowania sektora prywatnego projektem właśnie dlatego, że podmioty publiczne nie przewidywały żadnych dopłat do projektu, pomimo, że z wstępnych analiz przygotowanych dla przedsięwzięcia wynikało, że bez dopłat projekt nie będzie opłacalny. Aby zapobiec takim sytuacjom, poza współpracą z doświadczonymi doradcami, podmioty publiczne powinny przeprowadzać testy rynku w fazie projektu poprzedzającej ogłoszenie o zamówieniu. W czasie takich badań rynkowych weryfikuje się zainteresowanie projektem i w rezultacie uzyskania opinii podmiotów prywatnych można wprowadzić odpowiednie zmiany do założeń projektu.

W końcu, miały miejsce już przypadki, kiedy po wyłonieniu partnera prywatnego i po ukończeniu postępowania przetargowego okazywało się, że instytucje finansowe nie sfinansują przedsięwzięcia. Dlatego też, ważne jest, aby podmioty publiczne upewniły się już na etapie negocjacji z wykonawcami, że partner, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie miał zapewnione finansowanie. Sposobem na zminimalizowanie ryzyka może być zażądanie przez zamawiającego, aby partnerzy prywatni załączyli do ofert wiążące warunki finansowania przedsięwzięcia – tak jak zrobił to Poznań w postępowaniu dotyczącym budowy i zarządzania instalacją przetwarzania odpadów komunalnych.

W takiej sytuacji, partnerzy prywatni, którzy będą chcieli złożyć ofertę w postępowaniu, już na wcześniejszym etapie postępowania powinni rozpocząć równolegle negocjacje z instytucjami finansowymi oraz informować je na bieżąco o proponowanych i wybranych przez podmiot publiczny rozwiązaniach. Takie podejście pozwoli zapobiec scenariuszowi, w którym po przeprowadzeniu czasochłonnej i kosztownej procedury przetargowej, okaże się, że przedsięwzięcie jest „niebankowalne".