Problemy przy budowie dróg i stadionów pokazały, że przedsiębiorcy, by zdobyć zamówienie, gotowi są oferować tak niskie ceny, że potem nie są w stanie wywiązać się z umowy. Prawo zamówień publicznych dla eliminacji takich patologii przewiduje obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ta instytucja nie jest jednak łatwa w stosowaniu, o czym świadczy chociażby bardzo duża liczba związanych z nią spraw, jakie trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyroki doprecyzowują przepisy zawarte w ustawie, choć nie zawsze są spójne i w linii orzeczniczej można znaleźć rozbieżności.

W prawie zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) nie ma bowiem definicji samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Jest tylko określona procedura, która ma doprowadzić do jej eliminacji. Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny".

Zamawiający musi się uważnie przyglądać ofertom i cenom – prawo bowiem daje mu nie tylko uprawnienie do odrzucenia nierealnej oferty, ale nakłada na niego taki obowiązek.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ostatnich orzeczeń ( KIO 2844/12): „Uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie ceny oferty stanowi również o obowiązku zamawiającego, to bowiem na zamawiającym ciąży obowiązek należytego prowadzenia postępowania oraz prawidłowej oceny oferty i realizacji obligatoryjnych przesłanek".

W szerokim kontekście

Kiedy jednak zamawiającemu powinna się zapalić czerwona lampka? Kiedy powinien zwrócić się z prośbą o owe wyjaśnienia? Tu zaczynają się problemy i wątpliwości. W wielu orzeczeniach Izba podkreśla bowiem, że każdą sytuację należy ocenić indywidualnie, że nie można działać automatycznie, trzeba brać pod uwagę wiele okoliczności – zarówno związanych z szeroko rozumianym rynkiem, jak i sytuacją konkretnego przedsiębiorcy.

To realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny rażąco niskiej

Izba podkreśla, że do wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 powinna skłonić zamawiającego ocena „całokształtu zaistniałych okoliczności" (KIO 916/12).

Dookreśla jednak w tym samym orzeczeniu, że owe okoliczności to w szczególności: ceny rynkowe podobnych zamówień, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wartość szacunkowa, które uzasadniają podejrzenie, iż cena oferty odbiega od realiów rynkowych i nie jest możliwe i realne wykonanie za zaoferowaną cenę całości przedmiotu zamówienia.

Jednak i w tym orzeczeniu skład orzekający zwrócił uwagę, że nie ma ustawowych przesłanek do rozpoczęcia wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny: „dlatego kwestię tę należy oceniać indywidualnie w każdym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia".

Stosunek do wartości

W wielu orzeczeniach nacisk kładzie się na stosunek ceny do wartości przedmiotu zamówienia (KIO 654/13). Niepokojące wnioski płynące z porównania tych elementów powinny spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej. Punktem odniesienia ma tu być rynkowa wartość danego zamówienia. „To realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny rażąco niskiej" (KIO 2810/12).

Izba wskazała też w tym samym orzeczeniu, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Co znaczy w tym kontekście określenia „cena rynkowa"? Izba wyjaśnia: to taka, która generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Kolejnym elementem, który zamawiający powinien brać pod uwagę, są realne koszty zamówienia.