Umowa konsorcjum, na podstawie której co najmniej dwóch przedsiębiorców łączy swój potencjał gospodarczy w celu zrealizowania wspólnego zadania, choć nie jest uregulowana ustawowo, znajduje szerokie zastosowanie w przedsięwzięciach budowlanych, zwłaszcza w tych realizowanych w trybie zamówień publicznych (art. 23 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych; dalej: u.z.p.).

Wszyscy razem

Poprzez zawarcie umowy konsorcjum jej strony zobowiązują się do wspólnego działania, co w przypadku inwestycji budowlanych może oznaczać m.in.:

Warto uregulować zasady odpowiedzialności między członkami konsorcjum w umowie bądź w innym porozumieniu

- wspólne przygotowanie oferty,

- wzięcie udziału w przetargu na wykonanie robót budowlanych oraz

- wykonanie robót na rzecz zamawiającego w przypadku wygrania przetargu.

W stosunkach z kontrahentem (zamawiającym) członkowie konsorcjum występują jako jedna strona umowy i tak są przez niego postrzegani, jednak z punktu widzenia prawa pozostają odrębnymi podmiotami. W związku z tym pojawia się pytanie, w jakim zakresie ich indywidualne zachowania mają wpływ na ich odpowiedzialność oraz na odpowiedzialność pozostałych członków konsorcjum wobec zamawiającego.

Odpowiedzialność konsorcjantów za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy co do zasady opiera się na zasadzie winy (art. 471 k.c.), a zatem tylko ich zawinione zachowania skutkować będą taką odpowiedzialności. Przy czym zawinionym zachowaniem będzie niedochowanie przez nich staranności przy wykonywaniu umowy. Wobec istnienia domniemania winy w tym zakresie to na nich spoczywał będzie ciężar dowodu, że w ich zachowaniach winy nie było.

W przypadku, w którym miało miejsce zawinione naruszenie umowy przez członka lub członków konsorcjum, zasady ich odpowiedzialności wobec zamawiającego kształtować się będą odmiennie, w zależności od tego, czy są one uregulowane przepisami o zamówieniach publicznych, czy też tylko odpowiednimi postanowieniami umowy z zamawiającym.

Solidarne podejście

W przypadku zamówień publicznych wykonawcy realizujący wspólnie zamówienie, czyli m.in. konsorcjanci, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania (art. 141 u.z.p.). Oznacza to, że będą oni odpowiadali wobec zamawiającego niezależnie od stopnia własnego zawinienia, a zamawiający będzie mógł żądać całości lub części świadczenia od wszystkich konsorcjantów łącznie, od kilku z nich według swego wyboru lub od każdego z osobna (art. 366 § 1 k.c.).

Odpowiedzialność solidarna umacnia pozycję zamawiającego, który według własnego wyboru kieruje swoje roszczenie do określonych osób, bez potrzeby ustalania, która z nich jest faktycznie odpowiedzialna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może zatem się okazać, że roszczenie zostanie skierowane do konsorcjanta, któremu nie można zarzucić żadnego zaniedbania. Nie oznacza to, że pozostanie on bez żadnych środków ochrony.

Będzie on mógł dokonać odpowiednich rozliczeń z pozostałymi członkami konsorcjum w ramach roszczeń regresowych pomiędzy nimi (art. 376 § 1 k.c.), przy czym rozliczenia te będą miały charakter wewnętrzny i odbędą się bez udziału kontrahenta konsorcjum, który został już zaspokojony. Ze względu na możliwość powstania takich rozliczeń, wskazane jest uprzednie uregulowanie wewnętrznych zasad odpowiedzialności między członkami konsorcjum w umowie konsorcjum bądź innym porozumieniu tak, aby nie było w tym zakresie żadnych wątpliwości.

Nie w ramach zamówień publicznych

Inaczej przedstawia się sytuacja członków konsorcjum, realizujących zadanie poza reżimem zamówień publicznych. W tym przypadku, wobec braku solidarności wynikającej z ustawy, ewentualna solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum może wynikać z umowy z zamawiającym. Nieumieszczenie takiego postanowienia w umowie skutkować będzie obowiązkiem zastosowania ogólnych reguł odpowiedzialności, a zatem odpowiedzialności za własne działanie lub zaniechanie.

Z uwagi jednak na to, że w umowie z zamawiającym z reguły nie dokonuje się podziału zadań między konsorcjantami, każdy z nich odpowiadał będzie wobec zamawiającego za wszystkie zobowiązania wynikające z umowy zobowiązania, co faktycznie może oznaczać jego odpowiedzialność zbliżoną do solidarnej. Nie zmienia to jednak faktu, że wprowadzenie zasady solidarności do umowy z zamawiającym pozwoli uniknąć jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Stanowiłoby to jednak niewątpliwie umowne rozszerzenie odpowiedzialności konsorcjantów względem zamawiającego.

Do określonej kwoty

W interesie konsorcjantów leży natomiast ograniczenie ich indywidualnej odpowiedzialności wobec zamawiającego w zawartej z nim umowie. Strony mogą np. przewidzieć odpowiedzialność jedynie za niektóre zachowania członków konsorcjum czy też ograniczenie ich odpowiedzialności do określonej kwotowo wysokości. Strony nie mogą natomiast wyłączyć lub ograniczyć odpowiedzialności określonej bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa ze względu na nieważność takich postanowień (art. 58 k.c.).

Nie można więc modyfikować zasady odpowiedzialności solidarnej wynikającej z art. 141 u.z.p., np. poprzez jej wyłączenie czy też ograniczenie odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów wobec zamawiającego. W przypadku umów realizowanych poza trybem zamówień publicznych, wobec braku ustawowej solidarności i związanych z tym ograniczeń, strony mogą w umowie postanowić, że tylko jeden członek konsorcjum będzie ponosił wyłączną odpowiedzialność, albo przewidzieć, że poszczególni członkowie będą odpowiadać tylko za określone zobowiązania wynikające z umowy.

Pamiętać przy tym należy, że jeżeli strony chcą skutecznie ograniczyć lub rozszerzyć zakres odpowiedzialności wszystkich lub niektórych konsorcjantów, powinny wskazać enumeratywnie w umowie okoliczności ograniczające lub zaostrzające taką odpowiedzialność, a ich wola w tym przedmiocie powinna w sposób jednoznaczny wynikać z samej umowy.

Reasumując, zasady odpowiedzialności członków konsorcjum kształtować się będą odmiennie, w zależności od konkretnego przypadku. Postanowienia umowy konsorcjum oraz umowy z kontrahentem, choć nie zawsze mogą zmieniać ogólne zasady odpowiedzialności, powinny jednak precyzować stosunki między stronami w sposób odpowiadający specyficznym okolicznościom dotyczącym danego kontraktu.

—Ewa Markowska-Lip, radca prawny

—Katarzyna Langowska, radca prawny