Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu.

O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma art. 46 ust. 4a ustawy  p.z.p. – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Sankcja zatrzymania wadium z pewnością nie dotyczy przypadku, gdy wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem. Omawiana sankcja nie dotyczy również przypadku, gdy sama czynność uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.

Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., skutkuje  powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu (pogląd sformułowany w wyroku Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 roku w sprawie II CSK 675/10 oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w wyroku z  20 maja 2010 roku w sprawie I ACa 357/10).

Problematyka zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a była przedmiotem wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego w postanowieniu z 9 maja 2012 roku w sprawie P 47/12, OTK-A 2012/5/57. Wątpliwości co do konstytucyjności przepisu powziął w tym przypadku jeden z sądów okręgowych, rozpoznający powództwo wykonawcy o zwrot zatrzymanego wadium. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym zakończyło się jednak umorzeniem postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Pomimo, że postępowanie przed TK zostało umorzone, to należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu postanowienia znalazły się interesujące dla wykonawców konkluzje. Mianowicie, zdaniem Trybunału, w obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium, mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.

Przy analizie tej przesłanki – jak wynika z orzecznictwa KIO – należy brać pod uwagę w szczególności sposób wskazania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu przetargowym.

Na uwagę zasługuje także okoliczność, że decyzję o zatrzymaniu wadium podejmuje jednostronnie zamawiający, a dopiero później podlega ona weryfikacji przez sąd. Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie in fraudem legis, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.

Okoliczność, że wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, nie może skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, podając nowe informacje, lecz po ich analizie okazało się, że wykonawca tego warunku nie spełnia.