Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu.
O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Sankcja zatrzymania wadium z pewnością nie dotyczy przypadku, gdy wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem. Omawiana sankcja nie dotyczy również przypadku, gdy sama czynność uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu (pogląd sformułowany w wyroku Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 roku w sprawie II CSK 675/10 oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w wyroku z 20 maja 2010 roku w sprawie I ACa 357/10).
Problematyka zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a była przedmiotem wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego w postanowieniu z 9 maja 2012 roku w sprawie P 47/12, OTK-A 2012/5/57. Wątpliwości co do konstytucyjności przepisu powziął w tym przypadku jeden z sądów okręgowych, rozpoznający powództwo wykonawcy o zwrot zatrzymanego wadium. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym zakończyło się jednak umorzeniem postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.
Pomimo, że postępowanie przed TK zostało umorzone, to należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu postanowienia znalazły się interesujące dla wykonawców konkluzje. Mianowicie, zdaniem Trybunału, w obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium, mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.
