Przyczyny wpisywania przez zamawiających do projektów kontraktów wygórowanych kar umownych są oczywiste. Zamawiający chcą zabezpieczyć wykonanie umowy oraz dyscyplinować wykonawców, którzy mając świadomość ryzyka wynikającego z umowy, powinni przez okres jej wykonywania odczuwać mobilizującą presję.
Nie ma wątpliwości, że najprostszym sposobem wykazania przed organami kontrolnymi, że zamawiający dysponujący środkami publicznymi zabezpieczył wykonanie umowy i realizację interesu publicznego, jest przedstawienie inspektorom postanowień o karach umownych. Kolejnym powodem jest mechaniczne kopiowanie specyfikacji przez zamawiających, w tym umów, i niedostateczne dostosowanie postanowień o karach do zamówienia.
Perspektywa wykonawców, zwłaszcza tych małych, jest zgoła odmienna. Sytuacja, w której jedna ze stron narzuca oderwane od realiów kary umowne, jest nietypowa dla gospodarki rynkowej i stanowi odejście od zasady swobody umów.
Ograniczanie konkurencji
Nie ma wątpliwości, że ze specyfiki umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wynika uprzywilejowanie zamawiającego. Jednak w skrajnych przypadkach wielu zainteresowanych zamówieniem może zrezygnować z udziału w przetargu z obawy przed grożącym im ryzykiem z tytułu wygórowanych kar.
Przy podejmowaniu decyzji nie jest żadnym pocieszeniem możliwość miarkowania kary przez sąd na etapie wykonywania umowy. W praktyce dochodzi więc do ograniczenia konkurencji, ponieważ do przetargu przystępuje jedynie podmiot, który nie jest w stanie zaoferować oferty najkorzystniejszej. Należy przypuszczać, że z jakiegoś powodu ma on podstawy uważać, że uda mu się uniknąć egzekwowania przez zamawiającego kar umownych w przewidzianej wysokości. W grze może pozostać także podmiot, który jest w tak trudnej sytuacji ekonomicznej, że nie ma wiele do stracenia, ryzykując udział w przetargu i zawarcie niekorzystnej umowy.
Zamawiającemu nie powinno zależeć, aby takim przedsiębiorcom były udzielane zamówienia. Ryzyko nieosiągnięcia celów zamówienia lub wręcz powstania znaczących szkód po stronie interesu publicznego wzrośnie znacząco, jeśli zamówienie zostanie udzielone podmiotom zdesperowanym, czyli nieszacującym ryzyka wiążącego się zawarciem umowy albo pozostającym w niedopuszczalnej bliskości z zamawiającym.
