Oczywiście nie chodzi o w miarę rozsądne sankcje umowne. Problem dotyczy kar, których wysokość jest w sposób oczywisty niewspółmierna. To znaczy w rażącym stopniu odbiega od potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez przedsiębiorcę. Ta wysokość nijak się ma do wartości zamówienia.
Firma kalkuje ryzyko
Kwestia wygórowanych kar umownych dotyczy więc projektów umów będących częścią specyfikacji. W takich sytuacjach wykonawca zainteresowany zamówieniem kalkuluje ryzyko związane z umową. Może on zauważyć, że zawarcie umowy w przewidzianym kształcie grozi mu nawet bankructwem. Taki wniosek wykonawca wysnuje w szczególności, gdy:
- umowa przewiduje kary w wysokości znacznie przekraczającej zwyczajowo przyjęte poziomy – najczęściej mnożniki wartości zamówienia,
- kary naliczane są w oparciu o subiektywne kryteria osób, którymi posługuje się zamawiający, oraz
- kary są należne wielokrotnie za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia – dublowanie kar umownych.
Przyczyny wpisywania przez zamawiających do projektów kontraktów wygórowanych kar umownych są oczywiste. Zamawiający chcą zabezpieczyć wykonanie umowy oraz dyscyplinować wykonawców, którzy mając świadomość ryzyka wynikającego z umowy, powinni przez okres jej wykonywania odczuwać mobilizującą presję.
Nie ma wątpliwości, że najprostszym sposobem wykazania przed organami kontrolnymi, że zamawiający dysponujący środkami publicznymi zabezpieczył wykonanie umowy i realizację interesu publicznego, jest przedstawienie inspektorom postanowień o karach umownych. Kolejnym powodem jest mechaniczne kopiowanie specyfikacji przez zamawiających, w tym umów, i niedostateczne dostosowanie postanowień o karach do zamówienia.
Perspektywa wykonawców, zwłaszcza tych małych, jest zgoła odmienna. Sytuacja, w której jedna ze stron narzuca oderwane od realiów kary umowne, jest nietypowa dla gospodarki rynkowej i stanowi odejście od zasady swobody umów.
Ograniczanie konkurencji
Nie ma wątpliwości, że ze specyfiki umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wynika uprzywilejowanie zamawiającego. Jednak w skrajnych przypadkach wielu zainteresowanych zamówieniem może zrezygnować z udziału w przetargu z obawy przed grożącym im ryzykiem z tytułu wygórowanych kar.
Przy podejmowaniu decyzji nie jest żadnym pocieszeniem możliwość miarkowania kary przez sąd na etapie wykonywania umowy. W praktyce dochodzi więc do ograniczenia konkurencji, ponieważ do przetargu przystępuje jedynie podmiot, który nie jest w stanie zaoferować oferty najkorzystniejszej. Należy przypuszczać, że z jakiegoś powodu ma on podstawy uważać, że uda mu się uniknąć egzekwowania przez zamawiającego kar umownych w przewidzianej wysokości. W grze może pozostać także podmiot, który jest w tak trudnej sytuacji ekonomicznej, że nie ma wiele do stracenia, ryzykując udział w przetargu i zawarcie niekorzystnej umowy.
Zamawiającemu nie powinno zależeć, aby takim przedsiębiorcom były udzielane zamówienia. Ryzyko nieosiągnięcia celów zamówienia lub wręcz powstania znaczących szkód po stronie interesu publicznego wzrośnie znacząco, jeśli zamówienie zostanie udzielone podmiotom zdesperowanym, czyli nieszacującym ryzyka wiążącego się zawarciem umowy albo pozostającym w niedopuszczalnej bliskości z zamawiającym.
Z charakteru umowy zawieranej w ramach przetargu publicznego wynika, że jako część specyfikacji umowa nie podlega negocjacjom. Przedsiębiorca jest więc pozbawiony instrumentu, za pomocą którego może wykazać zamawiającemu, że zaproponowane postanowienia dotyczące kar są oderwane od rzeczywistości i mogą zaszkodzić zamawiającemu i obywatelom.
Autor jest radcą prawnym i partnerem w kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy
