Wykonawcy startujący w przetargach na pamięć znają przepis art. 182 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm. dalej p.z.p.). Wynika to z tego, że przepis ten stanowi o terminach na wnoszenie odwołań od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiające- go podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany.
W przetargu nieograniczonym, ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, negocjacjach bez ogłoszenia, zamówieniu z wolnej, zapytaniu o cenę albo licytacji elektronicznej wykonawcy bardzo rzadko narażają się na odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Problemy natomiast pojawiają się w postępowaniach, w których zamawiający po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną.
Warto przypomnieć, że aukcja elektroniczna może być zrealizowana po ziszczeniu się dwóch przesłanek: aukcja elektroniczna została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w postępowaniu złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.
Gdzie pojawia się problem
Stosownie do dyspozycji art. 91b ust. 1 p.z.p. zamawiający po dokonaniu oceny ofert złożonych w postępowaniu, po spełnieniu ww. przesłanek, zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu tego wynika obowiązek dla zamawiającego zaproszenia, tylko wykonawców których oferty nie zostały odrzucone.
Zamawiający po ocenie ofert zaprasza do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu
Przepisy ustawy dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują zamawiającego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty z jakichś powodów zostały odrzucone oraz informowania o innych wykonawcach zaproszonych do udziału w aukcji.
Inaczej kwestia ta została rozstrzygnięta przez ustawodawcę np. w przetargu ograniczonym. W treści art. 51 ust. 1a nałożono na zamawiającego wyraźny obowiązek poinformowania wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Podobnej regulacji zabrakło przy aukcji elektronicznej. Pomimo braku obowiązku informowania przez zamawiającego o wynikach oceny ofert wszystkich wykonawców bardzo duża część zamawiających informuje „tych odrzuconych" o okolicznościach, których zaistnienie spowodowało niezaproszenie do dalszego etapu postępowania, tj. aukcji elektronicznej, a także informuje „tych zaproszonych" o innych zaproszonych wykonawcach.
Co może zrobić oferent
Niestety w praktyce jest tak, że bardzo często informację o wykonawcach, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej, przedsiębiorca biorący również w niej udział otrzymuje dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego aukcji elektronicznej, tj. w dniu otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). Wówczas wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania staje przed koniecznością zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej po pierwsze na zaniechaniu odrzucenia oferty „konkurencji", a po drugie na nieuprawnionym zaproszeniu danego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej.
I tutaj pojawia się problem, od kiedy liczyć termin na wniesienie odwołania. Czy robić to od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, czy też liczyć termin od dnia przeprowadzenia aukcji elektronicznej. A może sięgnąć jeszcze wcześniej i odwołanie wnieść, licząc ten termin od dnia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
Co na to Krajowa Izba Odwoławcza
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że wykonawca, który nie jest zadowolony z kręgu wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, winien zaskarżyć czynność zaniechania odrzucenia oferty w terminie, którego początek należy liczyć od daty zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, iż oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.
Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty (postanowienie KIO z 12 kwietnia 2012 r.; KIO 610/12).
W opinii KIO czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy, a wystosowanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert.
Agnieszka Matusiak radca prawny w Kancelarii Prawnej PIERÓG&Partnerzy
Komentuje Agnieszka Matusiak, radca prawny w Kancelarii Prawnej PIERÓG&Partnerzy
Jest niewiele czasu na decyzję
Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu oraz ma interes w tym, aby skarżyć czynność zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, winien decyzję o wniesieniu odwołania podjąć bardzo szybko. Może się bowiem okazać, że po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty będzie za późno, aby bronić swoich praw przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wykonawca musi więc we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Informację taką może powziąć z dokumentacji postępowania (w tym protokołu), która jest jawna dla wykonawców. Każdy z nich jest uprawniony do wglądu do niej w celu uzyskania potrzebnej im wiedzy.
