Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień umowy

Art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zgodnie z ustępem 2 art. 144 p.z.p. zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Na co powinien zatem zwrócić uwagę przedsiębiorca przystępujący do przetargu?

W dwóch przypadkach

Przepis art. 144 ust. 1 przewiduje dwie okoliczności, w których może być zmieniona umowa o zamówienie publiczne.

Pierwsza okoliczność, zdecydowanie najdogodniejsza dla wykonawcy i zamawiającego, to uwzględnienie już w pierwotnej treści umowy możliwości i warunków dokonania zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne. Drugą okoliczność ustawodawca przewidział w przypadku braku odpowiednich postanowień. Taka nieprzewidziana zmiana nie może być jednak istotna.

Przedsiębiorcy – analizując dokumentację przetargową – powinni zatem zwrócić uwagę na to czy warunki kontraktu, o który zabiegają, rodzą ryzyko związane ze zmiennością cen surowców, kosztów operacyjnych oraz wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej, tj. wynagrodzenia oraz obciążenia podatkowego. W tym kontekście ważne jest również oszacowanie procentowego udziału i wpływu poszczególnych elementów na koszty realizacji zlecenia.

W świetle art. 144 p.z.p. kluczowe jest to, by przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia realnie, a nawet znacząco wybiegając w przyszłość, skalkulowali nie tylko potencjalne zyski, ale przede wszystkim koszty ponoszone w dłuższej perspektywie.

Wzrost płacy i składek

Znacznie trudniejszym zadaniem jest uwzględnienie potencjalnego wzrostu płacy minimalnej, stawek składek ZUS i NFZ czy zmiany podatku VAT. Tylko wkalkulowanie takich zmian w oferowaną cenę pozwoli zminimalizować ryzyko kosztów dodatkowych. W praktyce oznacza to jednak znacznie wyższą - względem konkurencyjnych firm – wycenę.

Wobec panującego dyktatu najniższej ceny, która „rządzi" zamówieniami publicznymi - przezornie działający przedsiębiorca właściwie skazuje się na utratę kontraktu. Z drugiej jednak strony niepowodzenie w takim przetargu może wyrządzić mniejsze szkody finansowe niż realizacja zamówienia. Zaniżona cena może bowiem oznaczać koszty przekraczające wynagrodzenie, czyli w efekcie straty. Przedsiębiorcy stają więc przed dylematem: rozwijać działalność ponosząc nadmierne ryzyka, czy zwijać działalność.

Jeżeli zamawiający nie przewidział zmian umowy, nowa - uwzględniająca wzrost kosztów – wycena realizacji umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 nie będzie możliwa.

Jak jest w praktyce

W praktyce – w kontekście art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający sporadycznie przewidują zmiany umowy, zwłaszcza w przypadku okoliczności, na które żadna ze stron nie ma wpływu. Nie przewidują również klauzul waloryzacyjnych, jak klauzule dotyczące zmian stawki składek ZUS i NFZ, podatku VAT czy minimalnego wynagrodzenia.

Tym samym – w wyniku obligatoryjnych zmian prawa – wycena kontraktu przedstawiona w dokumentacji przetargowej odstaje od rzeczywiście ponoszonych przez firmy kosztów. Tak sformułowane nierównoważone umowy mogą prowadzić nawet do plajty. Wówczas na procesy o waloryzację już jest za późno. Sprawa jest szczególnie istotna w okresie spowolnienia gospodarczego, gdy nawet pozornie nieduże zmiany kosztów pochłaniają wyjątkowo skromne marże.

Grzegorz Lang radca prawny w Departamencie Prawnym PKPP Lewiatan

Dopuszczenie zmian dostosowujących umowy do zmian prawa - nawet, gdy nie zostały wprost przewidziane w pierwotnych postanowieniach - jest konieczne do właściwego zabezpieczenia interesów, zarówno pracowników, pracodawców, jak i państwa.

Zasadny jest więc postulat, aby art. 144 p.z.p. został pilnie znowelizowany. Przepis powinien przewidywać prawo do żądania zmiany umowy, która dostosowywałaby wynagrodzenie do nowego prawa. Kwestię dopuszczenia możliwości zmian w umowie zauważa także Urząd Zamówień Publicznych.

W raporcie PARP i UZP „Nowe podejście do zamówień publicznych" wskazuje się, że „stosowanie filozofii cała odpowiedzialność i ryzyko po stronie wykonawcy nie jest właściwe i – wbrew pozorom – nie leży w interesie publicznym, gdyż zawsze skutkuje wzrostem ceny ofert, a w szczególnych przypadkach brakiem ofert (brakiem wykonawców gotowych realizować umowę na niekorzystnych warunkach)."

Dostosowanie omawianego przepisu do warunków uczciwego obrotu gospodarczego jest niezmiernie ważne dla wszystkich uczestników systemu zamówień publicznych. Bez tej zmiany można spodziewać się kolejnych upadłości firm i pogarszania sytuacji pracowników realizujących zamówienia publiczne.