Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień umowy

Art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zgodnie z ustępem 2 art. 144 p.z.p. zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Na co powinien zatem zwrócić uwagę przedsiębiorca przystępujący do przetargu?

W dwóch przypadkach

Przepis art. 144 ust. 1 przewiduje dwie okoliczności, w których może być zmieniona umowa o zamówienie publiczne.

Pierwsza okoliczność, zdecydowanie najdogodniejsza dla wykonawcy i zamawiającego, to uwzględnienie już w pierwotnej treści umowy możliwości i warunków dokonania zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne. Drugą okoliczność ustawodawca przewidział w przypadku braku odpowiednich postanowień. Taka nieprzewidziana zmiana nie może być jednak istotna.

Przedsiębiorcy – analizując dokumentację przetargową – powinni zatem zwrócić uwagę na to czy warunki kontraktu, o który zabiegają, rodzą ryzyko związane ze zmiennością cen surowców, kosztów operacyjnych oraz wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej, tj. wynagrodzenia oraz obciążenia podatkowego. W tym kontekście ważne jest również oszacowanie procentowego udziału i wpływu poszczególnych elementów na koszty realizacji zlecenia.

W świetle art. 144 p.z.p. kluczowe jest to, by przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia realnie, a nawet znacząco wybiegając w przyszłość, skalkulowali nie tylko potencjalne zyski, ale przede wszystkim koszty ponoszone w dłuższej perspektywie.

Wzrost płacy i składek

Znacznie trudniejszym zadaniem jest uwzględnienie potencjalnego wzrostu płacy minimalnej, stawek składek ZUS i NFZ czy zmiany podatku VAT. Tylko wkalkulowanie takich zmian w oferowaną cenę pozwoli zminimalizować ryzyko kosztów dodatkowych. W praktyce oznacza to jednak znacznie wyższą - względem konkurencyjnych firm – wycenę.

Wobec panującego dyktatu najniższej ceny, która „rządzi" zamówieniami publicznymi - przezornie działający przedsiębiorca właściwie skazuje się na utratę kontraktu. Z drugiej jednak strony niepowodzenie w takim przetargu może wyrządzić mniejsze szkody finansowe niż realizacja zamówienia. Zaniżona cena może bowiem oznaczać koszty przekraczające wynagrodzenie, czyli w efekcie straty. Przedsiębiorcy stają więc przed dylematem: rozwijać działalność ponosząc nadmierne ryzyka, czy zwijać działalność.

Jeżeli zamawiający nie przewidział zmian umowy, nowa - uwzględniająca wzrost kosztów – wycena realizacji umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 nie będzie możliwa.

Jak jest w praktyce

W praktyce – w kontekście art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający sporadycznie przewidują zmiany umowy, zwłaszcza w przypadku okoliczności, na które żadna ze stron nie ma wpływu. Nie przewidują również klauzul waloryzacyjnych, jak klauzule dotyczące zmian stawki składek ZUS i NFZ, podatku VAT czy minimalnego wynagrodzenia.

Tym samym – w wyniku obligatoryjnych zmian prawa – wycena kontraktu przedstawiona w dokumentacji przetargowej odstaje od rzeczywiście ponoszonych przez firmy kosztów. Tak sformułowane nierównoważone umowy mogą prowadzić nawet do plajty. Wówczas na procesy o waloryzację już jest za późno. Sprawa jest szczególnie istotna w okresie spowolnienia gospodarczego, gdy nawet pozornie nieduże zmiany kosztów pochłaniają wyjątkowo skromne marże.

Grzegorz Lang radca prawny w Departamencie Prawnym PKPP Lewiatan