Umowa opcji w prawie polskim nadal nie jest zaszeregowana

W lutym mijają cztery lata od pamiętnych poziomów kursu wymiany euro na złotówki. W drugiej połowie lutego 2009 r. złotówka odnotowała najsłabszy w historii tej pary walut kurs wymiany. Wydarzenie to zapadło w pamięci przedsiębiorców nie tylko za sprawą bezprecedensowego osłabienia złotówki, ale przede wszystkim związanych z tym osłabieniem skutków transakcji opcyjnych, zawieranych z bankami w 2008 r.

Zawierane tzw. zerokosztowe strategie opcyjne miały zabezpieczać przedsiębiorców przed wahaniem kursów walut. Tymczasem, gwałtowny spadek wartości złotówki pod koniec 2008 r. i na początku 2009 r. spowodował, że wielu przedsiębiorców, którzy zdecydowali się na zawarcie „zerokosztowych" transakcji opcyjnych, poniosło olbrzymie straty przy rozliczeniu tych umów .

Kto ma rację

W tych okolicznościach sądy obowiązane są do udzielenia odpowiedzi na dwa kluczowe pytania. Pierwsze – czy racja jest po stronie banków, które twierdzą, że brak jest podstaw do przypisania im odpowiedzialności zarówno kontraktowej, jak i deliktowej za straty poniesione przez ich klientów? I drugie – czy też klienci słusznie powołują się na szereg instytucji prawa cywilnego, kwestionując zarówno „legalność" działań banków, jak i ważność zawieranych transakcji opcyjnych?

Powstałe w wyniku „zerokosztowych" strategii opcyjnych problemy finansowe przedsiębiorców, często prowadzące do utraty przezeń płynności (a nawet upadłości) próbowano rozwiązać nawet za pomocą regulacji ustawowej. W 2009 r. w Sejmie pojawiły się trzy projekty ustaw, które miały zaradzić tej sytuacji (wprowadzając m.in. ustawowe prawo odstąpienia od umowy w przypadku braku zawarcia ugody w oznaczonym w ustawie terminie).

Co prawda można mieć wątpliwości, czy tak kazuistyczne podejście jest właściwym i usprawiedliwionym okolicznościami rozwiązaniem, niemniej jednak ukazuje ono, jakie skutki społeczne i gospodarcze – w określonych warunkach rynkowych – wywołały te transakcje (jak uczy historia – nie po raz pierwszy).

Spekulacja czy zabezpieczenie

Udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy i kiedy opcje są instrumentem o charakterze „spekulacyjnym", a kiedy mogą spełniać funkcje „zabezpieczające", wymaga obszernego omówienia wielu zagadnień, w tym m.in. pozycji i stopnia „profesjonalizmu", wymaganych i przypisywanych w tego typu transakcjach bankom i ich klientom. Kompleksowa analiza wszystkich złożonych kwestii wykracza poza ramy tego artykułu.

Należy jednak zauważyć, że w dotychczasowych orzeczeniach sądów, jeśli nie decydujące, to na pewno istotne znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia miała właśnie kwestia celu transakcji, często definiowanego przez pryzmat „zamiaru", którym klient banku kierował się przy zawarciu umowy opcyjnej. Uznanie przez sąd, iż przedsiębiorca zawarł transakcję w celach spekulacyjnych praktycznie pozbawiało go szans na wygraną.

Abstrahując od dogłębnej analizy tego problemu z całą pewnością można stwierdzić , że na takie ryzyko znacznie bardziej narażeni są przedsiębiorcy, którzy osiągali dochody w złotówkach, a zarazem zawarli z bankami „zerokosztowe" transakcje opcyjne (najczęściej w parze walut EUR/PLN).

Zarysowująca się w ostatnim czasie linia orzecznictwa sądów powszechnych pokazuje, że oś sporów przechodzi na inne elementy transakcji. W konsekwencji, również i ta część przedsiębiorców, która dotychczas mogła być (słusznie lub nie) uznana za „spekulantów", nie jest bez szans w sporach z bankami.

Pytania bez odpowiedzi

Po kilku latach względnej ciszy, w ubiegłym roku zaczęły się pojawiać pierwsze orzeczenia, a za tym i doniesienia prasowe o kolejnych wyrokach sądów powszechnych w sprawach opcyjnych.

Obraz, jaki się z tych orzeczeń wyłania pokazuje, że według sądów nie zasługują na uwzględnienie argumenty klientów banków oparte na koncepcji wyzysku, nadzwyczajnej zmiany stosunków czy też błędu co do treści czynności prawnej – jako przesłanek ewentualnej odpowiedzialności deliktowej banków. Zawarciu spornych czynności towarzyszyły okoliczności uzasadniające powołanie się na te instytucje prawne, jednak nie miały one – zdaniem sądów – wpływu na ważność transakcji opcyjnych.

W przełomowym orzeczeniu z 16 lutego 2012 roku (IV CSK 225/11) Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że pomimo braku związania banków postanowieniami dyrektywy 2004/39/WE (MiFiD) w okresie zawierania większości spornych transakcji (tj. w 2008 roku), eksponowana tam reguła transparentności dla kontrahentów banków podejmowanego ryzyka inwestycyjnego powinna stanowić punkt odniesienia dla banków przy wykonywaniu przez nich obowiązków informacyjnych wobec ich klientów.

Tym samym, Sąd Najwyższy dopuścił możliwość pośredniego oddziaływania nieobowiązującej wówczas dyrektywy MiFiD na zakres obowiązków banków wobec klientów, co nie jest bez znaczenia dla ustalenia ich ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej.

Podczas, gdy sprawa ta nadal oczekuje na swój finał po jej przekazaniu do ponownego rozpoznania sądowi apelacyjnemu, w tym czasie w wyroku z 9 listopada 2012 roku Sąd Najwyższy uznał, że o ile naruszenie obowiązków informacyjno-doradczych banku stanowić może naruszenie zasad etycznych, a nawet delikt i tym samym skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą banku (czym podtrzymał pogląd wyrażony wcześniej w wyżej cytowanym wyroku z 16 lutego 2012 roku), o tyle z całą pewnością nie może skutkować nieważnością umowy.

W orzecznictwie sądów apelacyjnych z kolei dominuje – jak można sądzić – pogląd opowiadający się za nieważnością umów opcyjnych z uwagi na brak ustalenia wszystkich przedmiotowo istotnych elementów tych czynności. Praktycznie nie wywołuje kontrowersji w dotychczasowych orzeczeniach zagadnienie momentu zawarcia umów opcyjnych. Zgodnie z ogólnymi warunkami umów stosowanymi przez banki, umowy opcji walutowych zawierane były podczas rozmowy telefonicznej między przedstawicielem banku i klientem.

Sądy uznały, że przesyłanie przez banki klientom – z reguły w kolejnych dniach – dokumentu pod nazwą „potwierdzenie zawarcia transakcji" (najczęściej faksem lub mailem) jest okolicznością pozostającą bez wpływu na ocenę chwili dokonania czynności prawnej. W wielu przypadkach zaś w toku rozmów telefonicznych strony nie ustalały wszystkich przedmiotowo istotnych warunków umowy (najczęściej wymienionych w regulaminach banku).

Co jest najważniejsze

Przede wszystkim chodzi o wysokość premii za wystawienie opcji przez bank i klienta. Sporne jest zagadnienie, czy owa premia jest „ceną" za wystawienie opcji czy też innym świadczeniem pieniężnym. Ma to z kolei znaczenie dla ustalenia, czy należy ona do essentialia negotii tej czynności – w zależności od tego, czy kwalifikować umowę opcji jako sprzedaż czy też inną, nienazwaną umowę.

Abstrahując od natury umowy opcyjnej należy opowiedzieć się za poglądem, że jest to postanowienie przedmiotowo istotne dla tego rodzaju czynności prawnej. O ile bowiem wątpliwości może budzić, czy umowa opcji jest umową wzajemną, o tyle nie powinno wywoływać kontrowersji, iż jest to zawsze umowa odpłatna i to zarówno w subiektywnej ocenie jej stron, jak i w obiektywnym ujęciu. Za chwilę miarodajną dla takiej oceny należy przyjmować oczywiście chwilę dokonania czynności prawnej, a nie jej wykonania.

Praktyka pokazuje, że premia za wystawienie opcji jest elementem przedmiotowo istotnym tej czynności. Praktyka zarazem dowodzi, że element ten w licznych przypadkach nie był uzgadniany między stronami w chwili zawarcia umów opcyjnych. Są zatem mocne podstawy do kwestionowania ważności tego rodzaju umów, a w szczególności „zerokosztowych" strategii opcyjnych, w oparciu o zarzut nieuzgodnienia przez strony essentialia negotii tych czynności.

Warto zasygnalizować, że oprócz nieważności rozpatrywanych umów opcyjnych wywodzonej z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego pojawiają się również orzeczenia odwołujące się do nieważności wskazanej w art. 58 § 2 k.c. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 maja 2011 r., (I ACa 1020/11), nieważności transakcji „zerokosztowych" opcji można upatrywać w ich sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, a w szczególności z zasadą uczciwości i lojalności kontraktowej. Taki pogląd zasługuje w pełni na aprobatę, w szczególności ze względu na szczególny status banku jako instytucji zaufania publicznego.

W aktualnym stanie prawnym taki status banków został potwierdzony poprzez transpozycję do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy MiFiD, nakładających szczególnie wysokie mierniki staranności przy wypełnianiu przez banki obowiązków informacyjnych wobec klientów.

Już cztery lata

W historycznym ujęciu opcje zawsze wzbudzały kontrowersje. Już w XVIII wieku w Anglii transakcje prawami pochodnymi (do których zaliczane są także opcje walutowe) były zakazane, a po wielkim kryzysie w 1929 r. w Stanach Zjednoczonych przeprowadzono gruntowne zmiany w prawie obrotu instrumentami pochodnymi. W obydwu przypadkach uznano, że kontrakty opcyjne zagrażają pewności obrotu instrumentami finansowymi jako, że dają pole do spekulacji negatywnie wpływającej na realny obraz rynków finansowych.

Na rynku polskim stosowanie opcji walutowych nie ma długiej historii. Na szerszą skalę ten instrument finansowy pojawił się niespełna 15 lat temu, a swoisty „boom" na opcje miał miejsce w 2008 r. – krótko przed kryzysem finansowym, zapoczątkowanym upadkiem Lehmann Brothers. Uboga praktyka stosowania opcji na rynku polskim spowodowała – do niedawna jeszcze całkowity – brak orzecznictwa sądów powszechnych i Sądu Najwyższego w sprawach opcyjnych. Także w literaturze stricte prawniczej opublikowano zaledwie kilka opracowań na ten temat, przy czym nie zawsze można tam znaleźć odpowiedzi na aktualne pytania, rodzące się w praktyce stosowania umów opcji (sprawa ma się zgoła inaczej z opracowaniami ekonomicznymi). Umowa opcji na gruncie prawa polskiego nadal nie jest jednoznacznie kwalifikowana – niekiedy kwalifikuje się tę umowę jako umowę sprzedaży praw, umowę nienazwaną z elementami różnych stosunków obligacyjnych, wreszcie jako umowę losową.

Wobec tego oraz z uwagi na brak kompleksowej regulacji ustawowej tej materii, aktualnie sądy powszechne stanęły przed trudnym zadaniem wytyczenia jednolitej i spójnej linii orzecznictwa i ukształtowania – właściwie od podstaw – sposobu rozumienia wielu pojęć, związanych z naturą opcji walutowych. Z pewnością przyczyni się to do „osadzenia" tych umów w realiach polskiego porządku prawnego.

Okazję ku temu dają liczne spory, zawisłe na tle tzw. zerokosztowych opcji walutowych, proponowanych przez banki w 2008 r. klientom (głownie – acz nie tylko – przedsiębiorcom) jako rozwiązanie mające ich zabezpieczać przed tzw. ryzykiem kursowym, tj. niekorzystnymi zmianami kursu, powodującymi straty dla przedsiębiorców.

Jordan Zafirow adwokat, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Komentuje Jordan Zafirow, adwokat, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr