Podawanie nieprawdy w postępowaniu przetargowym

Przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane w art. 24 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. – dalej: p.z.p.).

Jedną z okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy, jest złożenie przez niego nieprawdziwej lub nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).

Przepis ten formułuje dwie przesłanki, których kumulatywne wystąpienie winno skutkować koniecznością wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego dotyczą.

Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który podał w toku postępowania nieprawdziwe informacje zawarte w którymkolwiek z oświadczeń lub dokumentów złożonych w postępowaniu, niezależnie od etapu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Po drugie, musi zaistnieć korelacja pomiędzy podaniem przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu informacji nieprawdziwych, a ich wpływem na wynik postępowania lub możliwością wywarcia wpływu na wynik postępowania.

Jak było dotychczas

Dotychczas w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych dominowały dwie interpretacje spełnienia się przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji w toku postępowania. Pierwsza z nich zakładała, że nie ma znaczenia czy złożenie nieprawdziwych informacji przez danego wykonawcę miało charakter umyślny czy omyłkowy.

Przyczyny przedstawienia nieprawdziwych informacji przez wykonawców pozostawały bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania, określonego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że „powody" złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę nie mają żadnego znaczenia. Podanie nieprawdziwych informacji nie musiało być ani zawinione, ani wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Umyślne działanie

Druga z interpretacji, zwana również „wykładnią prounijną" (prowspólnotową) kładzie nacisk na świadome (umyślne) wprowadzenie w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. Wykładnia powyższa znajduje aktualnie uznanie sądów okręgowych.

Szczególnie uwidoczniło się to w sprawach wywołanych skargami prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, która przyjmowała, że okoliczności i powody złożenia nieprawdziwych informacji nie mają znaczenia.

Weryfikacja prawdziwości

Wykładnię prounijną art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przyjął m.in. Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z 6 grudnia 2012 r. : VI Ga 134/12, uwzględniającym skargę prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz zmieniającym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 października 2012 r., KIO 2003/12).

Wyrok Sądu Okręgowego zapadł na skutek skargi prezesa Urzędu. Zaskarżył on orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba błędnie uwzględniła odwołanie wykonawcy wnoszącego m.in. o nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji w wykazie wykonanych usług.

W skardze prezes Urzędu zarzucił Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. wskazując, że wykluczanie wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji prawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia owej nieprawdziwości.

Dwa wyroki

Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. jest drugim obok wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 19 lipca 2012 r., IV Ca 683/12 wydanym w oparciu o prounijną interpretację przesłanki wykluczenia wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, w świetle której jedynie celowe, zawinione i zamierzone działanie wykonawcy prowadzące do złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania może skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.

Należy się zgodzić ze stanowiskiem zaprezentowanym przez sądy okręgowe, jak i prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że podstawowym celem regulacji, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie składają nieprawdziwe oświadczenia lub dokumenty, wprowadzając tym samym w błąd zamawiającego, co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania.

Ustawodawca wprowadzając art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie miał na celu eliminacji z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego wykonawców, którzy omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Duże ryzyko

Wykładnia prounijna art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. rodzi poważne niebezpieczeństwo kwalifikowania świadomie złożonych nieprawdziwych informacji, jako nieumyślnych omyłek, a ponadto przerzuca całkowicie ciężar dowodu odnośnie podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę na zamawiającego.

Otóż w postępowaniach przetargowych wykonawcy najczęściej posługują się nieprawdziwymi dokumentami, oświadczeniami dotyczącymi doświadczenia zawodowego, kwalifikacji pracowniczych itp. Dotyczy to w szczególności postępowań na roboty budowlane.

Podawanie nieprawdziwych informacji odnosi się najczęściej do:

- przedkładania referencji, z nieprawdziwymi danymi odnośnie wykonania obiektu budowlanego (np. kubatury obiektu, technologii wykonania obiektu, stanu zaawansowania robót – występują przypadki przedkładania dokumentów oświadczających, że obiekt został wykonany, podczas gdy znajduje się w początkowej lub średniozaawansowanej fazie wykonania);

- przedkładania referencji z nieprawdziwą datą wykonania obiektu np. zamawiający oczekuję wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat wykonawca wybudował dany obiekt, a wykonawca faktycznie wykonał dany obiekt, ale 7 lat temu i w razie wykrycia nieprawdziwości w złożonym dokumencie tłumaczy się omyłką w dacie lub błędnym (niezamierzonym) rozumieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do daty obliczania zakończenia wykonania obiektu;

- przedkładania referencji z nieprawdziwymi danymi odnośnie zakresu udziału danego wykonawcy w wykonaniu obiektu.

Ciężar dowodu

Stosowanie wykładni prounijnej art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może z łatwością przerodzić się w „wybielanie" wykonawcy podającego celowo nieprawdziwe informacje, tłumacząc się później omyłkowym i nieumyślnym działaniem. W dodatku to zamawiający musi wykazać, iż działanie wykonawcy było zawinione.

Leszek Kot adwokat, Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa

Leszek Kot adwokat, Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa

Należy pamiętać, że składanie nieprawdziwych informacji przez wykonawców w postępowaniach przetargowych winno być napiętnowane. Ustawodawca przewidział ściganie karne w przypadku popełnienia przestępstwa określonego w art. 297 § 1 ustawy Kodeks karny z 6 czerwca 1997 r. - oszustwo przetargowe.

Próby łagodzenia walki z podawaniem nieprawdziwych informacji przez wykonawców w postępowaniach przetargowych, poprzez rzekomo omyłkowe, niecelowe i niezamierzone tłumaczenie ich działań, nakierowanych w rzeczywistości na wprowadzenie zamawiającego w błąd, mogą zachęcać do nagminnego podawania nieprawdziwych informacji, które w łatwy sposób można zakwalifikować jako omyłki lub niezawinione błędy.

Działania wykonawcy wypełniające znamiona przestępstwa określonego w art. 297 § 1 K.k. mogą przybrać różne formy i polegać m.in. na: przedkładaniu dokumentów: podrobionych, przerobionych, poświadczających nieprawdę, nierzetelnych, przedkładaniu nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego.

Najczęściej spotykanym działaniem wykonawców wypełniającym znamiona przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. jest przedkładanie nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przez pisemne oświadczenia rozumieć należy wszelkie wypowiedzi zawarte na piśmie, sporządzonym własnoręcznie przez sprawcę lub sporządzonym przez inną osobę (np. referencje), lecz przedkładanym przez wykonawcę w toku danego postępowania przetargowego.

Oświadczeniami w rozumieniu art. 297 § 1 k.k. są zarówno pisma wymagane przez przepisy m.in. p.z.p., jak i oświadczenia składane samoczynnie przez wykonawcę podczas postępowania prowadzonego w związku z ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Okoliczność o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego to na przykład informacje o sytuacji majątkowej wykonawcy, czy informacje o posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia. Stanowią one bowiem jedną z istotnych przesłanek udzielenia zamówienia publicznego danemu wykonawcy.