Jak traktować roboty dodatkowe, których wykonania nie przewidziano

Konieczność wykonania robót budowlanych o charakterze dodatkowym, które nie były przewidziane pierwotnie w projekcie budowlanym, może mieć różne przyczyny. Mogą one powstać w szczególności w wyniku błędów w dokumentacji projektowej, które zostały ujawnione dopiero na etapie wykonawstwa.

Przykładem może być błąd w obliczeniu maksymalnych obciążeń stropów. Jeżeli na etapie wykonawstwa okaże się, że budynek nie spełnia deklarowanych parametrów obciążeniownych, konieczne będzie wykonanie dodatkowych robót budowlanych polegających na wzmocnieniu konstrukcji. Roboty dodatkowe mogą być również wykonywane w następstwie okoliczności nieprzewidzianych.

Zagadnienie dodatkowych robót budowlanych jest dość złożone, gdyż dotyczy trzech systemów prawa – zamówień publicznych, prawa budowlanego oraz prawa cywilnego. Jak to jest na gruncie prawa zamówień publicznych?

Z wolnej ręki

W myśl artykuł 67 ust. 1 pkt 5) ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (DzU 2010, nr 113, poz. 759 t.j.; dalej ustawa p.z.p.) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów. Należy zwrócić uwagę, że mogą to być tylko takie okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć na etapie składania ofert.

Skutkiem ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia

Pozostając w sferze reżimu prawa zamówień publicznych, należy jeszcze zwrócić uwagę na generalną klauzulę zakazu wprowadzania zmian do umowy o wykonanie zamówienia. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, że nie jest możliwa zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Zmiana będzie możliwa jedynie wtedy, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Trzeba pamiętać, że zmiana umowy z pominięciem wymogów przewidzianych w art. 144 ustawy p.z.p. będzie skutkowała ich nieważnością. Należy zaznaczyć, że zmiana pierwotnej umowy będzie możliwa, jeśli zakres robót dodatkowych będzie stanowił nieistotną zmianę wobec źródłowej umowy.

W świetle prawa budowlanego

Kwestia wykonania robót budowlanych, które nie zostały przewidziane w projekcie budowlanym, powinna także zostać oceniona przez pryzmat przepisu art. 36a ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (DzU 2010, nr 243, poz. 1623 t.j.).

Zgodnie z tym przepisem istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Natomiast nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, takich jak kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi.

Jeśli chodzi o odstępstwo od projektu budowlanego polegające na wykonaniu dodatkowych robót budowlanych, należy zwrócić uwagę, że nie istnieje żadna obiektywna determinanta co do zakresu takich robót.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z 2 marca 2011 roku II SA/Go 915/10 stwierdzono, że w art. 36a ust. 5 prawa budowlanego wymieniono przypadki, kiedy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne.

Należy jednak dodać, iż przepis ten nie definiuje przypadków istotnego odstąpienia w sposób wyczerpujący, pozostawiając rozstrzygnięcie właściwemu organowi w ramach uznania administracyjnego. Zatem kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Jeśli zatem zakres dodatkowych robót budowlanych będzie uznany za istotny, dla inwestora będzie to oznaczać konieczność uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Skutkiem ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia

Systemy wynagradzania

Umowa o roboty budowlane jest jedną z najbardziej kazuistycznie uregulowanych umów w kodeksie cywilnym. Punktem wyjścia do dalszych rozważań powinno być przesądzenie, że w umowie o roboty budowlane możliwe do zastosowania są systemy wynagradzania przewidziane w uregulowaniach k.c. dotyczących umowy o dzieło, czyli system kosztorysowy lub ryczałtowy. Jeżeli strony w umowie o roboty budowlane zastosowały jeden z systemów wynagrodzenia uregulowanych w przepisach k.c. dotyczących umowy o dzieło, to w drodze analogii należy stosować właściwe przepisy dotyczące tej umowy.

Nie sprzeciwia się temu art. 656 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło (stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z 20 listopada 2008 roku, III CSK 184/08).

Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że wykonawca nie może żądać podwyższenia swojego wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Inaczej natomiast przedstawia się sposób rozliczenia za dodatkowe roboty budowlane (w porównaniu z ustalonym w kosztorysie ofertowym) w przypadku, gdy w umowie o roboty budowlane ustalono wynagrodzenie kosztorysowe z obowiązkiem rozliczenia robót rzeczywiście wykonanych oraz tych, które zostały przez zamawiającego przyjęte w sposób określony w umowie.

—Łukasz Bernatowicz, radca prawny i partner zarządzający w Kancelarii Prawnej Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi

—Piotr Rożański, aplikant radcowski w Kancelarii Prawnej Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi