Warto przypomnieć wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2008 r. (sygn. III CSK 119/08), który dotyka istotnej kwestii odpowiedzialności konsorcjantów względem inwestora, w przypadku uregulowania przez niego należności podwykonawcy niezapłaconych przez jednego z członków konsorcjum.
SN uznał, że w przypadku nieuregulowania należności względem podwykonawcy członkowie konsorcjum ponoszą solidarnie odpowiedzialność odszkodowawczą względem inwestora/zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania zawartej z nim umowy. Sąd Najwyższy przyjął, że nieregulowanie zobowiązań względem podwykonawców stanowi naruszenie umowy zawartej przez członków konsorcjum z inwestorem, skutkujące ich odpowiedzialnością kontraktową.
W ocenie sądu z uwagi na unormowania art. 141 Ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie względem zamawiającego nawet wówczas, gdy umowa z podwykonawcą zawarta została wyłącznie przez jednego z nich. Przedmiotowe orzeczenie, które oczywiście dotyczy wyłącznie podmiotów podlegających unormowaniom ustawy p.z.p., wymaga kilku istotnych zastrzeżeń.
Nie takie oczywiste
Przede wszystkim z ostrożnością trzeba podejść do tezy, że obowiązek należytego wykonywania umowy z podwykonawcami jest jednym z obowiązków, jakie spoczywają na członkach konsorcjum z mocy umowy o roboty budowlane zawartej z inwestorem-zamawiającym.
Poza przypadkami, gdy obowiązek taki zostanie wyraźnie w umowie zastrzeżony, jego wyprowadzenie z całokształtu postanowień umowy i odtwarzanej na potrzeby ewentualnego procesu woli stron może nie być zabiegiem prostym i oczywistym. Nawet jednak w tych przypadkach, gdy strony obowiązki takie w umowie zawarły, odpowiedzialność członków konsorcjum względem inwestora także nie musi być oczywista.
Ważne jest zawinienie
Pamiętać bowiem należy, że w przypadku odpowiedzialności kontraktowej jedną z jej podstawowych przesłanek jest zawinienie. W praktyce nieregulowanie wynagrodzenia podwykonawców zazwyczaj jest następstwem albo kwestionowania zasadności jego naliczenia, wysokości, albo wreszcie problemów finansowych wykonawcy z upadłością włącznie.
Wykazanie, że nieuregulowanie zobowiązania przez wykonawcę względem podwykonawców w tych przypadkach było działaniem zawinionym, jest raczej wątpliwe. Co więcej – w świetle przyjętej konstrukcji ustawowej solidarności – podwykonawca może w pierwszej kolejności skierować roszczenia o zapłatę do inwestora, a ten nie może zasłaniać się zarzutem niepodjęcia jakichkolwiek kroków zmierzających do uzyskania zaspokojenia od bezpośrednio zobowiązanego.
Czym innym jest zatem ewentualna odpowiedzialność kontraktowa członków konsorcjum będących stroną umowy z inwestorem, a czym innym wzajemne rozliczenia solidarnie zobowiązanych z mocy art. 647
1
§ 5
. Są to dwie całkowicie odrębne podstawy ewentualnych rozliczeń między członkami konsorcjum a inwestorem w przypadku, gdy dokona on zapłaty na rzecz podwykonawcy.
Omawiane orzeczenie nie rozwiązuje zatem problemu ponoszenia przez inwestora dodatkowego obciążenia w postaci wynagrodzenia podwykonawców bez możliwości pełnego rozliczenia wypłaconych kwot z należnościami wykonawcy, który nie uregulował swoich zobowiązań.