Przedsiębiorca, który nie złożył odwołania w postępowaniu, a jest w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej co odwołujący, nie może skorzystać z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zasądzonego na korzyść odwołującego, nawet jeśli dotyczy to tego samego postępowania, a jego sytuacja jest analogiczna do tej, w której znajduje się odwołujący.

Zdarza się, że wykonawcy zostają odrzuceni z postępowania na tej samej podstawie. Z różnych względów odwołanie od  decyzji zamawiającego składają niektórzy wykonawcy lub też tylko jeden z nich. Może być to związane z opłatami, na które małe firmy nie mogą sobie pozwolić.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa pzp) nie stanowi wprost, jak w takiej sytuacji ma postąpić zamawiający. Nie ma też aktów wykonawczych, które by rozstrzygały, czy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej mają być stosowane do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, czy też tylko do tych, którzy są uczestnikami postępowania odwoławczego.

Niemniej jednak, co do zasady odwołujący reprezentuje tylko swoje interesy w postępowaniu. KIO stoi na stanowisku, że „podmioty, których oferty zamawiający odrzucił, a które tej czynności nie zakwestionowały przez wniesienie odwołania, zrezygnowały z ubiegania się o udzielenie zamówienia i utraciły status wykonawcy. Zamawiający winien powtórzyć czynność badania i oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania czynności ubiegają się o udzielenie zamówienia” (KIO 270/12, to samo stanowisko w postanowieniu KIO z 5 maja 2011 r. KIO  843/11).

Wobec tego wnioskować należy, że odrzucenie ofert pozostałych wykonawców traktować należy jako prawomocne i nie mogą oni wywodzić określonych skutków prawnych z orzeczeń zapadłych na rzecz wykonawców odwołujących się od decyzji zamawiającego, nawet jeśli podstawa ich odrzucenia była taka sama, a KIO unieważniło czynność wyboru >patrz ramka.

Uczciwa konkurencja i równe traktowanie

Jak zatem takie podejście odnosi się do zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada ta obejmuje wszelkie czynności zamawiającego i dotyczy wszystkich faz postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów.

Powstają pytania. Jak zatem możliwa jest ocena ofert z  uwzględnieniem tych samych kryteriów w przypadku, gdy w wyniku postępowania odwoławczego zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru ofert i dokonania powtórnej oceny z  uwzględnieniem oferty odwołującego, a z pominięciem pozostałych ofert, które zostały odrzucone na tej samej podstawie co oferta odwołującego. Czy pomimo że każdy z wykonawców może odwołać się od decyzji zamawiającego i bronić swojej oferty, można w tym zakresie mówić o naruszeniu fundamentalnej zasady prawa zamówień publicznych?

Oczywiste jest, że omawiana zasada nie jest naruszona, gdy zamawiający zmienia swoją decyzję w wyniku postępowania odwoławczego i uwzględnia jedynie ofertę odwołującego w przypadku, gdy sprawa dotyczy kwestii odnoszących się jedynie do oferty odwołującego.

Jeżeli jednak KIO orzeka np. co do zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i  przedmiotowych albo też co do wysokości stawki VAT, skutki orzeczenia niewątpliwie mają wpływ na przebieg całego postępowania i zastosowanie wytycznych KIO jedynie do wykonawców odwołujących się od decyzji zamawiającego może być krzywdzące dla innych wykonawców.

W jednym z wyroków KIO, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i  przedmiotowych poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo że spełnił warunki udziału w postępowaniu, KIO, odnosząc się do twierdzeń odwołującego, nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu Izba wskazała, że nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert jest równoznaczne z unieważnieniem pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Powtarzając czynność badania i oceny ofert. Zamawiający powinien w taki sam sposób potraktować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych (KIO 38/11).

Ważna jest analiza orzeczenia KIO

W związku z tym, że ani ustawa pzp, ani orzecznictwo nie wskazują jednoznacznie, jak zamawiający powinien postąpić w danej sytuacji, każdorazowo należy dokonywać analizy orzeczenia KIO, w którym Krajowa Izba Odwoławcza może wprost wskazać, w stosunku do kogo należy wykonać lub powtórzyć czynności zamawiającego lub unieważnić czynność zamawiającego (art. 192 ust. 3 ustawy pzp).

Ustawa pzp wskazuje, że kontrola decyzji zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej następuje tylko na żądanie zainteresowanego podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie (odwołanie), uprawnionego do wnoszenia odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu danego zamówienia, który zarazem poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 i 2 ustawy pzp) i złożone w terminie określonym przez ustawę (art. 182 ust. 1–4 ustawy pzp). Rozpoznanie odwołania oraz zakres jego uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Można więc wywieść z tego, że wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie powinien liczyć na to, że inni wykonawcy wykonają pracę za niego, a on jedynie skorzysta z wyników ich działań. Zamawiający, otrzymując wyrok musi go wykonać. Wydaje się, że podejmując decyzje powinien wziąć pod uwagę wpływ swoich czynności na wynik postępowania.

Nigdzie nie jest powiedziane, jak ma postąpić. Ustawa pzp nie wskazuje też wprost, że zamawiający wyrok KIO ma zastosować do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu bądź tylko do odwołującego. Jeżeli jednak orzeczenie KIO nie wskazuje wprost, w stosunku do których wykonawców zamawiający powinien podjąć nakazane czynności, należy liczyć się z tym, że zamawiający nie weźmie pod uwagę pozostałych wykonawców uznając, że nie są już oni uczestnikami postępowania na tym etapie.

W takim przypadku wykonawca, który nie złożył odwołania, nie będzie posiadał roszczenia o objęcie go skutkami pozytywnego rozpatrzenia odwołania złożonego przez innego wykonawcę wyroku. KIO orzeka bowiem w następstwie złożenia odwołania przez wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem rozstrzygnięcia, przy czym zakres rozpoznawania sprawy jest wyznaczony treścią tego odwołania.

Sporo zależy od zamawiającego

Nie sposób jednak pominąć stanowiska KIO (KIO 1939/10, KIO 2685/10 i KIO 2686/10) wypracowanego w ostatnich latach, które mówi, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku KIO albo sądu, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.

Nie ma więc przeszkód, aby zamawiający, pomimo że wyrok dotyczy tylko jednego wykonawcy, a Krajowa Izba Odwoławcza nie nakazała wprost, w stosunku do których wykonawców wyrok ma zostać wykonany, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania i powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie jest zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny więc przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.

Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu, należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne (KIO 159/11).

Z orzecznictwa

Warto przytoczyć wyrok KIO (159/11), gdy zamawiający unieważnił postępowanie, w którym były dwie oferty podlegające odrzuceniu. Jeden z wykonawców się odwołał, w wyniku czego zamawiający zobowiązany został do „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się”.

Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł drugi wykonawca, podając, iż z wyroku KIO wyraźnie wynikało, iż czynności badania i oceny winny być poddane oferty (użyto liczby mnogiej), czyli wszystkie (dwie) oferty złożone w tym postępowaniu, oraz że przyczyna unieważniania postępowania i odrzucenia ofert była niezasadna w stosunku do obu ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie, wskazując, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp odrzuceniu podlega odwołanie złożone przez podmiot nieuprawniony, a także odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.

W myśl natomiast art. 179 ust. 1 ustawy pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.Izba wskazała, że odwołujący nie złożył odwołania na czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce przy pierwszym rozstrzygnięciu przez zamawiającego postępowania.

Z momentem upływu terminu do wniesienia odwołania na powyższą czynność zamawiającego, wykonawca utracił uprawnienie do kwestionowania odrzucenia swojej oferty, tj. utracił status wykonawcy w tym postępowaniu.

Uprawnienia tego nie przywraca rozstrzygnięcie KIO wydane w następstwie uwzględnienia odwołania innego wykonawcy, który na analogiczną (również identycznie uzasadnioną przez zamawiającego) czynność złożył odwołanie, nawet jeśli w istocie oznacza potwierdzenie trafności zarzutów co do zasady wspólnych obu wykonawcom i nie wywiera bezpośredniego skutku wobec odwołującego.

Małgorzata Kartasiewicz, prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg, doktorant na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku

Wykonawca, chcąc zabezpieczyć swoje interesy, powinien złożyć odwołanie bądź wziąć udział w postępowaniu odwoławczym wywołanym wniesieniem odwołania przez innego uczestnika postępowania choćby z uwagi na to, że w przypadku gdy Krajowa Izba

Odwoławcza uzna za zasadne roszczenia innych wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji, może on swoją bezczynnością zamknąć sobie drogę do uzyskania zamówienia.Ani przepisy ustawy pzp, ani akty wykonawcze nie regulują kwestii, do jakich podmiotów stosuje się konsekwencje płynące z orzeczenia KIO (tj. czy do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, czy też tylko do uczestników postępowania odwoławczego).

Z orzeczenia KIO – sentencji i uzasadnienia – może wprost wynikać, w stosunku do kogo należy wykonać lub powtórzyć czynności zamawiającego lub unieważnić czynność zamawiającego.W sytuacji gdy z orzeczenia KIO nie wynika wprost, w stosunku do jakich wykonawców zamawiający ma wykonać nakazane przez KIO czynności, wykonawca, który nie złożył odwołania, powinien się liczyć z tym, że czynność ponownego badania i oceny ofert odbędzie się bez jego udziału.