Foreign Account Tax Compliance Act to amerykańska ustawa (FATCA), która została przyjęta w sierpniu 2010 r.
Na pierwszy rzut oka można byłoby przyjąć, że regulacje FATCA dotyczące amerykańskich podatników nie mają żadnego bezpośredniego znaczenia dla polskich instytucji finansowych, w tym ubezpieczycieli. Jednak amerykański ustawodawca zadbał o to, aby zmotywować zagraniczne instytucje finansowe do zwrócenia bacznej uwagi na nowe przepisy.
Niewypełnienie przez FFI obowiązków wynikających z FATCA ma skutkować uznaniem danej FFI za "non-compliant FFI", a w konsekwencji zastosowaniem, od 1 stycznia 2014 r., potrącenia 30-procentowego podatku u źródła w USA od wypłacanych na rzecz danej FFI kwot ze źródeł w USA. Jak wskazują specjaliści, w praktyce mogłoby to doprowadzić do eliminacji danej FFI z rynku amerykańskiego.
Zatem, pomimo iż regulacje USA nie powinny mieć znaczenia dla europejskich instytucji finansowych, większość z nich rozważa dostosowanie swojej działalności do wymogów FATCA.
Jakie obowiązki
FATCA swoim zakresem obejmuje instytucje finansowe, takie jak: banki inwestycyjne i komercyjne, fundusze inwestycyjne i hedgingowe, domy maklerskie oraz ubezpieczycieli. Nas najbardziej interesują skutki, jakie nowe regulacje wywołają dla tych ostatnich.
Wykonywanie obowiązków nałożonych na zakład ubezpieczeń przez FATCA wymaga co do zasady zawarcia odpowiedniej umowy z IRS – patrz ramki. Z aktualnych danych wynika, że IRS może zacząć zawierać umowy z poszczególnymi FFI już od 1 stycznia 2013 r.
Kto jest amerykańskim podatnikiem
Na potrzeby FATCA za amerykańskiego podatnika będą uważani w szczególności następujący klienci zakładu ubezpieczeń:
- osoby posiadające obywatelstwo amerykańskie (w tym obywatele amerykańscy posiadający status rezydenta w innym kraju);
- posiadacze Zielonej Karty;
- osoby otrzymujące dochód z tytułu odsetek, licencji, wynagrodzeń, których źródło znajduje się w USA;
- osoby, które przebywały na terytorium USA przez co najmniej 183 dni w danym roku.
Jeżeli więc polski zakład ubezpieczeń zechce dostosować się do obowiązków wynikających z FATCA, będzie musiał co najmniej:
- być w stanie dokonać identyfikacji swoich klientów pod kątem spełniania przez nich obowiązków wynikających z FATCA oraz
- przekazywać IRS odpowiednie informacje o takich klientach.
Co zapisać w umowie
Na mocy umowy z IRS, zakład ubezpieczeń zobowiązany będzie w szczególności do:
- zbierania danych, które umożliwią zakładowi identyfikację rachunków amerykańskich podatników (również wtedy, gdy amerykański podatnik posiada taki rachunek pośrednio);
- przekazywania IRS sprawozdań odnoszących się do amerykańskich podatników uwzględniających dane osobowe oraz informacje o rachunku amerykańskiego podatnika;
- pobierania 30-procentowego podatku u źródła od operacji finansowych "krnąbrnych" ("recalcitrant") amerykańskich posiadaczy rachunków oraz od kwot wypłacanych innym FFI, które nie zawarły z IRS wspomnianej umowy (tzw. passthru withholding);
- uzyskania od amerykańskiego podatnika oświadczenia umożliwiającego zakładowi ubezpieczeń przekazywanie informacji o nim w przypadku, kiedy możliwe jest naruszenie polskiego prawa o ochronie danych osobowych.
Jakie zadania
Celem FATCA ma być zapewnienie organom skarbowym Stanów Zjednoczonych („Internal Revenue Service” – IRS”) informacji o zagranicznych inwestycjach amerykańskich podatników w celu wprowadzenia rozwiązań zapobiegających unikaniu opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez te podmioty poza terytorium USA.
Amerykański ustawodawca stwierdził, że w celu efektywnej kontroli informacje dotyczące inwestycji amerykańskich podatników powinny być przekazywane IRS bezpośrednio przez zagraniczne instytucje finansowe („Foreign Financial Institutions” – „FFI”), których klientami mogą być amerykańscy podatnicy.
Skąd brać informacje
Pierwszym bardzo istotnym problemem dla zakładów ubezpieczeń będzie ustalenie, którzy klienci podlegają wymogom FATCA. Do tej pory informacje o narodowości klienta, fakcie posiadania przez niego Zielonej Karty, otrzymywania dochodów ze źródeł z USA bądź przebywania na terytorium tego kraju przez określony czas nie były, co do zasady, niezbędne dla zakładów ubezpieczeń w celu oceny ryzyka lub świadczenia ochrony ubezpieczeniowej.
Dlatego też większość z ubezpieczycieli takich informacji od klientów nie wymagała. W przypadku nowych klientów zakłady ubezpieczeń, które będą chciały stosować FATCA, będą musiały zacząć zbierać takie dane. Ponieważ dane o obywatelstwie czy też fakcie posiadania Zielonej Karty itp. nie są, co do zasady, niezbędne do oceny ryzyka ubezpieczeniowego lub wykonania umowy ubezpieczenia (art. 24 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej), wydaje się, że w celu przetwarzania takich danych zakłady ubezpieczeń będą musiały uzyskiwać zgody osób, których dane dotyczą, na przetwarzanie danych w celach związanych z FATCA.
Przetwarzanie danych
Zakłady ubezpieczeń, które zdecydują się na przetwarzanie takich danych i ich przekazywanie do USA, będą mogły próbować opierać przetwarzanie takich danych bez zgody osób, których dane dotyczą, na podstawie prawnej wskazanej w art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych – przetwarzanie danych "niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą".
Jednak ze względu na szerokie możliwości interpretacji tego przepisu opieranie przetwarzania danych na tej podstawie prawnej jest wątpliwe i wymagałoby uzyskania bezpośredniego stanowiska w tej sprawie wyrażonego przez GIODO. Ponadto osobie, której dane będą przetwarzane bez jej zgody, zawsze przysługiwałoby uprawnienie do podniesienia, że przetwarzanie danych bez zgody klienta dla celów spełnienia przez zakład ubezpieczeń oczekiwań zagranicznego organu skarbowego może naruszać prawa i wolności takiego klienta.
Kolejnym i być może najbardziej istotnym wyzywaniem dla ubezpieczycieli będzie uzyskanie informacji i odpowiednich oświadczeń od dotychczasowych klientów, którzy np. mogą być stronami umów ubezpieczeń na życie zawartych na długi okres. Uzyskanie danych od takich klientów na potrzeby zweryfikowania, czy podlegają oni przepisom FATCA, będzie wymagać nawiązania kontaktu z klientami, co wiąże się z trudnościami organizacyjnymi oraz kosztami.
A jeśli ktoś powie "nie"
Zakładając, że zakłady ubezpieczeń będą musiały uzyskiwać zgody osób, których dane dotyczą, na przetwarzanie ich danych dla celów związanych z FATCA, łatwo dojść do oczywistego wniosku, że osoby, które mogą najbardziej interesować IRS, takich zgód nie wyrażą.
Trudno bowiem oczekiwać, że podatnik będzie szczerze zainteresowany przekazywaniem informacji o swoich źródłach dochodu amerykańskim organom skarbowym. Natomiast zgodnie z ogólnymi regułami kodeksu cywilnego oraz szczególnymi przepisami ustawy o ochronie danych osobowych zgoda na przetwarzanie danych jest oświadczeniem woli, które składane jest dobrowolnie i nie może być z żaden sposób wymuszone.
Można więc wyobrazić sobie, że zakład ubezpieczeń, pomimo najlepszych chęci, nie będzie mógł zastosować się do wymogów FATCA z braku odpowiedniej podstawy prawnej do przetwarzania danych klienta.
W tym kontekście należy wskazać, że FATCA wymaga od zakładów ubezpieczeń uzyskania od amerykańskiego podatnika oświadczenia umożliwiającego zakładowi ubezpieczeń przekazywanie informacji o nim w przypadku, kiedy możliwe jest naruszenie polskiego prawa o ochronie danych osobowych. Trudno jednakże wskazać, w jaki sposób (zgodny z prawem) uzyskać takie oświadczenie od osoby, która nie chce go złożyć.
Co z tajemnicą
Kolejnym bardzo istotnym problem związanym z FATCA są obowiązki nałożone na zakłady ubezpieczeń przez przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej dotyczące tzw. tajemnicy ubezpieczeniowej. Zgodnie z art. 19 ust. 1 wskazanej ustawy zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione lub osoby i podmioty, za pomocą których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane do zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia.
Co do zasady zakład może udostępniać dane objęte tajemnicą ubezpieczeniową jedynie w wypadku, gdy ustawa zezwala mu. Oczywiście brak jest w ustawie o działalności ubezpieczeniowej oraz jakiejkolwiek innej ustawie przepisu uprawniającego zakład do udostępniania danych objętych tajemnicą ubezpieczeniową na rzecz IRS w celach związanych z FATCA.
Nawet zakładając, że możliwe, w świetle FATCA, byłoby przekazywanie takich informacji przez zakład za pośrednictwem polskich organów skarbowych, także brak byłoby w polskich przepisach odpowiedniej podstawy do takich działań. Nawet gdyby amerykański podatnik wyraził zgodę na przekazywanie dotyczących go informacji objętych tajemnicą do IRS, działanie ubezpieczyciela można byłoby uznać za wątpliwe w świetle ustawy o działalności ubezpieczeniowej, która nie wymienia zgody osoby, której dane dotyczą, jako podstawy udostępniania informacji objętych tajemnicą ubezpieczeniową.
Anna Tarasiuk-Flodrowska radca prawny w Hogan Lovells
Anna Tarasiuk-Flodrowskaradca prawny w Hogan Lovells
Podsumowując, przekazanie przez polski zakład ubezpieczeń jakichkolwiek informacji o ubezpieczającym, bezpośrednio na rzecz IRS, bądź za pośrednictwem polskich organów skarbowych, za zgodą osoby, której informacje dotyczą, bądź bez takiej zgody może wiązać się z naruszeniem przez zakład ubezpieczeń obowiązku zachowania tajemnicy ubezpieczeniowej.
W takim wypadku w grę może wchodzić odpowiedzialność cywilna ubezpieczyciela wobec klientów, odpowiedzialność administracyjna zakładu wobec organów nadzoru lub odpowiedzialność karna osób odpowiedzialnych za potencjalne ujawnienie danych objętych tajemnicą ubezpieczeniową.
Bartosz Romanowski aplikant adwokacki w Hogan Lovells
Bartosz Romanowskiaplikant adwokackiw Hogan Lovells
Jak wskazano obok, wobec potencjalnie dotkliwych konsekwencji grożących zakładom ubezpieczeń w związku z niewykonywaniem obowiązków wynikających z FATCA, niektóre z nich mogą rozważać dostosowanie się do wymogów amerykańskiego ustawodawcy.
Jednak niezmiernie trudne będzie pogodzenie takich działań z przepisami polskiego prawa, w szczególności w zakresie ochrony danych osobowych oraz ochrony tajemnicy ubezpieczeniowej.
Ponieważ FATCA ma dotyczyć całego świata, taka sytuacja dotyka nie tylko polskich ubezpieczycieli. Insurance Europe (dawniej CEA) – organizacja zrzeszająca europejskie samorządy ubezpieczeniowe – od dłuższego czasu wskazuje problemy związane z FATCA w kontekście działalności zakładów ubezpieczeń i interweniuje w tej sprawie na forum organów unijnych.
Niektóre państwa europejskie świadome problemów mogących wyniknąć z FATCA dla ich instytucji finansowych podjęły negocjacje z rządem USA w celu wypracowania własnych, korzystnych zasad wypełniania wymogów wynikających z nowej ustawy. Jeżeli chodzi o prawo polskie wydaje się, że na obecnym etapie nie będzie można jednoznacznie rozwiązać sytuacji bez ingerencji ustawodawcy.
