Przy ujęciu „przedsięwzięcia deweloperskiego” jako szeroko rozumianego procesu budowy obiektu, na który składają się czynności prawne i faktyczne przed rozpoczęciem wykonywania umowy, trudno określić moment końcowy, w którym rachunek powierniczy musi zostać otwarty.
Prawodawca zrezygnował bowiem z kategorycznego stwierdzenia, że rachunek taki ma być otwarty przed rozpoczęciem procesu. Niewątpliwie rodzi to szereg obaw. W pewien sposób prawodawca naprawia owe niedopatrzenie w art. 22 ust. 1 pkt 9 ustawy, stanowiąc, że postanowienia dotyczące mieszkaniowego rachunku powierniczego mają być wprowadzone do umowy deweloperskiej już na etapie jej zawarcia.
Konsekwencją naruszenia tego obowiązku jest to, iż umowa nie dojdzie do skutku. Jak bowiem wspomnieliśmy, art. 22 ust. 1 ustawy zawiera obligatoryjne elementy kontraktu deweloperskiego. Chociaż należy liczyć się z tym, że owo dyskusyjne zagadnienie znajdzie rozstrzygnięcie w orzecznictwie.
Odrębny problem stanowi zakreślony deweloperowi 60-dniowy termin na otwarcie kolejnego mieszkaniowego rachunku powierniczego w sytuacji, gdy umowa ustanawiająca poprzedni została wypowiedziana przez bank z „ważnych powodów”. Po pierwsze, banki monitorują sytuację podmiotów, które zawierają z nimi umowę o rachunek powierniczy i tak naprawdę wypo-
wiedzenie takiej umowy podyktowane jest ich dyskrecjonalną wolą, zaś podważenie skuteczności wypowiedzenia może nastąpić na skutek stosownego powództwa, co jest kosztowne i długotrwałe.
Po drugie, katalog „ważnych powodów” nie jest określony i rodzi to pole do nadużyć dla banków. Nie ma bowiem ugruntowanej praktyki orzeczniczej i nie wiadomo do końca, co jest „ważnym powodem” wypowiedzenia przez bank deweloperowi umowy rachunku. Wreszcie niedochowanie przez dewelopera terminu 60 dni nie jest obarczone żadną sankcją. Ustawa stanowi jedynie, że przelew zgromadzonych na rachunku środków między starym i nowym bankiem nastąpi na zlecenie dewelopera pod rygorem zwrotu środków przez stary bank nabywcom.
Tak naprawdę zatem nawet bezzasadne wypowiedzenie umowy rachunku powierniczego przez stary bank może doprowadzić do paraliżu procesu budowlanego. Gdyby przyjąć literalną wykładnię art. 5 ust. 1 ustawy, deweloper nie może realizować procesu budowlanego bez zawarcia co najmniej umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego. Faktycznie, powinno to oznaczać jego wstrzymanie.
Po wypowiedzeniu umowy przez bank w sytuacji, gdy jest to rachunek otwarty i deweloper stopniowo otrzymuje zapłatę za realizację procesu, wypowiedzenie umowy rachunku przez bank może w skrajnym przypadku spowodować bankructwo dewelopera. Należy też, zestawiając ze sobą ust. 2 i 3 analizowanego artykułu, wskazać, że wbrew temu, co może sugerować literalne brzmienie art. 5 ust. 2, bank nie jest uprawniony do przekazania środków na rachunek powierniczy w kolejnym banku bez dyspozycji dewelopera. Bank pierwotny może jedynie dokonać zwrotu środków znajdujących się na rachunku powierniczym na rzecz nabywców, co wynika
