Problematyka formy zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wielokrotnie była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Na przełomie ostatnich kilkunastu miesięcy ukształtowała się linia orzecznicza (m.in. wyrok KIO 749/11 z 21 kwietnia 2011 r.; wyrok KIO 1106/11 z 8 czerwca 2011 r.; wyrok KIO 1447/11 z 21 lipca 2011 r., wyrok KIO 2143/11 z 18 października 2011 r.), w której został zawarty pogląd, iż przedłożenie kopii zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp).

To z kolei powoduje, że wykonawca, przedkładając kopię zobowiązania, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powołuje się na potencjał tego podmiotu. Jakkolwiek arbitrzy orzekali też w przeciwnym kierunku (wyrok KIO 1993/10 z 28 września 2010 r.; wyrok KIO 1545/10 z 6 sierpnia 2010 r.; wyrok KIO 1985/11 z 27 września 2011 r.), to obecnie dominuje stanowisko o niedopuszczalności składania wraz z ofertą kopii zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Również Urząd Zamówień Publicznych uważa, że kopia zobowiązania nie spełnia wymogu pisemności (informator UZP 2/2012, str. 8).

Uczciwa konkurencja

Taki dosłowny sposób rozumienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp prowadzić może jednak do absurdalnych skutków, niemożliwych do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W myśl art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W świetle powyższego nie można nie zauważać, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy pozwala wykonawcy udowodnić fakt dysponowania zasobami dowolnie wybranym środkiem. Potwierdza to użyte w tym przepisie sformułowanie „w szczególności”.

Może zeznania świadka

Ustawodawca nie wymienia wyczerpująco wszystkich środków umożliwiających udowodnienie dysponowania zasobami, lecz przykładowo wskazuje pisemną formę zobowiązania do udostępnienia zasobów. W orzeczeniu w sprawie KIO 1985/11 izba co prawda podzieliła zdanie odwołującego, że pisemne zobowiązanie to zobowiązanie, w którym pod tekstem obejmującym oświadczenie woli złożono podpis, lecz podała w wątpliwość, czy wskazanie rodzaju dowodu jest równoznaczne z określeniem formy przedstawienia tego dowodu.

Według izby nie sposób takiego stanowiska wywieść z przepisów ustawy. Ustawodawca nie zdecydował się na stworzenie zamkniętego katalogu dowodów, zatem dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego można udowodnić np. zeznaniami świadka. Wiele umów nazwanych z kodeksu cywilnego nie zawiera rygoru nieważności w razie niezachowania formy pisemnej. Dlatego też trudno wymagać od wykonawcy, by każdorazowo składał do oferty oryginał dokumentu.

W żadnym przepisie ustawy nie znajduje się definicja formy pisemnej, dlatego aby ustalić znaczenie tego pojęcia, niezbędne będzie sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego, a ściślej do art. 78 kodeksu cywilnego, w oparciu o odesłanie z art. 14 ustawy.

Po lekturze art. 78 kodeksu cywilnego można dojść do konkluzji, iż kopia zobowiązania do udostępnienia zasobów nie spełnia wymogu pisemności. Niemniej jednak osoba interpretująca art. 26 ust. 2b ustawy pzp powinna prócz dokonania literalnej wykładni tego przepisu uwzględnić jego cel i istotę.

Skądinąd izba stwierdziła w orzeczeniu z 27 Września 2011 r., że dosłowne rozumienie samego brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest nazbyt formalistyczne.

Wartość nadrzędna

Skoro celem prawodawcy było zwiększenie, a nie zmniejszenie liczby wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu (z uzasadnienia nowelizacji ustawy:

„Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ma służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej”), to cel ten wraz z zasadą równości i uczciwej konkurencji stanowi wartość nadrzędną w stosunku do obowiązku przedkładania zamawiającemu oryginału pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów.

Po podpisaniu zobowiązania skutek dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym i wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca na ten zasób się powołuje, powstaje niezależnie od przedłożenia oryginału bądź kopii zobowiązania. Poza tym nawet gdyby uznać, że sama kopia nie stanowi pisemnego zobowiązania, to jest innym dokumentem, który udowadnia dysponowanie zasobami.

Poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem ma za zadanie potwierdzić odbiorcy dokumentu, że istnieje oryginał, który dysponent może przedłożyć na żądanie odbiorcy. Zdaniem autorów, taka kopia zobowiązania w sposób dostateczny uwiarygodnia fakt, iż wykonawca będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego.

Podobną tezę możemy odnaleźć w uzasadnieniu wyroku KIO z 27 września 2011 r. Ponadto zdaniem arbitrów wymóg przekładania oryginału dokumentu nie ma zarówno racjonalnych, jak i ekonomicznych podstaw. Ogranicza to cel przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp, doprowadzając do zmniejszenia konkurencyjności, co trudno uznać za zgodne z zamierzeniami prawodawcy.

Także w specyfikacjach

Zamawiający wprowadzają zresztą do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia o możliwości przedkładania kopii zobowiązania do udostępnienia zasobu, które mają na celu m.in. przyspieszenie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wątpliwości budzi orzeczenie (wyrok KIO 1111/11 z 8 czerwca 2011 r.), w którym KIO kwestionowała takie praktyki, kwalifikując art. 26 ust. 2b ustawy pzp w całości jako bezwzględnie obowiązujący (którego nie można zmienić postanowieniami SIWZ) i odnoszący się wyłącznie do zamawiającego. Tymczasem przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest bezwzględnie obowiązujący jedynie w pierwszej części. Oznacza to, że nie można mocą rozporządzenia lub postanowień SIWZ odbierać wykonawcom uprawnienia do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.

Twierdzenie o bezwzględnym charakterze normy art. 26 ust. 2b ustawy w części dotyczącej sposobu udowodnienia dysponowania zasobami nie wynika ani z jego treści, ani funkcji, a sam przepis stanowi implementację dyrektywy klasycznej 2004/ 18/WE nakładającej na wykonawców skorelowany z możliwością posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie nimi dysponował.

Komentuje Grzegorz Muraradca prawny z Kancelarii Radców PrawnychKoza – Nessmann – Tajak – Mura sp.p., były arbiter przy UZP

Zamawiający może wedle własnego wyboru uznać, iż wystarczająca dla niego będzie kopia pisemnego zobowiązania.Odnotować jednakże trzeba, że gdyby wykonawcy kwestionowali taką czynność zamawiającego, to rozstrzygnięcie zaistniałego sporu na tym tle będzie w dużej mierze zależało od składu orzekającego KIO.

Interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy pzp odbierająca uprawnienie wykonawcy do decydowania o sposobie udowodnienia dysponowania zasobami i pozbawiająca zamawiającego prawa do decydowania, które dokumenty uzna za wystarczające, jest nie do pogodzenia z wykładnią prounijną (prowspólnotową), oznaczającą nakaz interpretowania przepisów prawa krajowego tak, by w maksymalnym stopniu dały się pogodzić z treścią prawa Unii Europejskiej.

Dotyczy to zwłaszcza wykładni ustaw implementujących dyrektywy unijne – w tym przypadku dąży się do uzyskania takiego ich rozumienia, by w najwyższym stopniu pokrywało się ono z treścią zapisów implementowanej dyrektywy. Zarówno dyrektywa 2004/18/WE, jak i dyrektywa 2009/81/WE, przyznają po stronie zamawiającego prawo do decydowania, który dokument uzna za wystarczający.

Podsumowując, wprowadzenie do SIWZ postanowienia o możliwości składania kopii zobowiązania poświadczonej za zgodność z  oryginałem nie jest sprzeczne z art. 26 ust. 2b ustawy pzp.Z treści art. 9 ustawy wynika, że postępowanie jest pisemne jedynie co do zasady, o czym świadczy zwrot „z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie”.

Jednym z tych wyjątków jest art. 27 ustawy, w świetle którego należy stwierdzić, iż zasada ta podlega ograniczonej realizacji w przypadku odmiennej woli zamawiającego, która wyraża się w treści SIWZ. Przepis artykułu 27 ustawy znajduje zastosowanie do oświadczeń, zawiadomień, informacji przekazywanych w toku postępowania (drogą faksową, pisemną, elektroniczną), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2  oraz art. 139 ust. 2 ustawy pzp, gdzie ustawodawca przewidział formę pisemną pod rygorem nieważności, więc nie znajdą do tych przypadków rozwiązania przewidziane art. 27 ustawy. Tak ustawa, jak i kodeks cywilny nie przewiduje rygoru nieważności dla kopii pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, toteż przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp nie jest przepisem szczególnym w kontekście art. 27 ustawy.

Komentuje Maciej Gazda, asystent radcy prawnego z Kancelarii Radców PrawnychKoza – Nessmann – Tajak – Mura sp.p

.

Stosownie do art. 73 § 1 kodeksu cywilnego czynność prawna, dla której ustawa zastrzega formę pisemną, dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy, jest nieważna tylko wtedy, gdy przepisy przewidują rygor nieważności. Prawodawca takiego rygoru dla pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego nie ustanowił, stąd przedłożenie kopii zobowiązania nie powodujejego nieważności.

Sam brak wskazania tego dokumentu w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (akt normatywny traktujący m.in. o tym, jakie dokumenty można złożyć w formie kopii), nie jest równoznaczny z nakazem składania wraz z ofertą oryginału zobowiązania do udostępnienia zasobów. Wręcz przeciwnie, brak ten winien być poczytywany jako pozostawienie zamawiającemu możliwości swobody zaakceptowania kopii zobowiązania (tak też wyrok KIO 2233/10 z 27 października 2010 r.).

Argumentacja zawarta w dotychczasowych orzeczeniach izby dotycząca braku udowodnienia przez wykonawców dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, w przypadku przedłożenia kopii zobowiązania do udostępnienia zasobów nie uwzględnia ratio legis przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp.

Pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu może zostać złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1985/11.

Choć orzeczenia Izby nie mają mocy wykładni wiążącej i nie stanowią prawa, to służą stosowaniu tego prawa i ocenie prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiających (tak m.in. uchwała KIO/KD 42/10 z 16 czerwca 2010 r.).

Mają one zatem niebagatelny wpływ na działania zamawiających i wykonawców. Dlatego też słuszny wydaje się postulat ujednolicania orzecznictwa w kierunku wyznaczonym przez wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 września 2011 r., celem uniknięcia wszelkich wątpliwości co do formy zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.