Tak wynika z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a ordynacji podatkowej (dalej op). Zasady interpretacji tego przepisu bardzo często są przyczyną sporów między osobami zasiadającymi w zarządzie a organami podatkowymi.

W pierwszej kolejności organ podatkowy powinien sprawdzić, czy w badanym okresie w ogóle uzasadnione było składanie wniosku o upadłość. Nie zawsze musi bowiem tak być.

Podstawy upadłości

Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 19 stycznia 2012 r. (I SA/Sz 942/11, prawomocny).

Czytamy w nim: „w niniejszej sprawie organy podatkowe nie badały, czy w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego.

Skarżący w trakcie postępowania podatkowego wskazywał, iż w czasie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu sytuacja finansowa spółki była dobra, a tym samym brak było podstaw do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego. (…) okoliczności te winny być przedmiotem badania przez organy podatkowe, a zaniechanie dokonania ustaleń w tym zakresie powoduje, iż nie można uznać, aby organy podatkowe obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz aby zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy sprawy”.

Czy wniosek nie był spóźniony

W praktyce częściej jednak zdarzają się sytuacje, kiedy wniosek o upadłość został złożony (i nie ma wątpliwości, że były do tego podstawy), ale organy podatkowe uważają, że nastąpiło to zbyt późno. Sytuacją taką zajmował się m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 lutego 2010 r. (II FSK 1759/08). Oddalił on skargę członka zarządu. Wyjaśnił, że „autor skargi kasacyjnej zignorował wnioski płynące z treści uregulowania art. 116 § 1 op. (...).

Wbrew jego zapatrywaniom wyrażonym w skardze kasacyjnej, wprowadzając przesłankę o charakterze negatywnym – braku zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, ustawodawca powiązał konstrukcję odpowiedzialności ukształtowaną w art. 116 op. z unormowaniem art. 5 § 1 Prawa upadłościowego. (…)

Nieporozumieniem jest wobec tego twierdzenie, które znalazło się w skardze kasacyjnej, iż ustawodawca celowo nie odesłał do uregulowań prawa upadłościowego, aby w sprawach podatkowych każdorazowo badać właściwość terminu zgłoszenia wniosku o upadłość, mając na uwadze, czy doszło do sytuacji, aby niektórzy wierzyciele nie byli zaspokajani kosztem innych”.

Taki sposób wykładni potwierdzają też inne wyroki np. NSA z 20 listopada 2009 r. (II FSK 997/08) oraz WSA w Poznaniu z 25 sierpnia 2011 r. (I SA/Po 386/11, prawomocny).

W tym drugim czytamy, że „przepisy ordynacji podatkowej nie definiują, co należy rozumieć pod pojęciem „właściwego czasu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości”.

Zdaniem sądu, dokonując oceny, czy w odpowiednim czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, należy wziąć pod uwagę w szczególności, czy wniosek był złożony w czasie umożliwiającym ochronę wierzycieli, tzn. czy postępowanie chociażby częściowo dawało możliwość zaspokojenia wierzycieli z majątku spółki. Sąd również podziela stanowisko, że podstaw prawnych ogłoszenia upadłości lub zawarcia układu należy poszukiwać w prawie upadłościowym i naprawczym".

Decyduje prawo upadłościowe

Stosownie do art. 10 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: p.u.n.) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 tej ustawy dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, a gdy jest osobą prawną, uważa się go za niewypłacalnego także wówczas, kiedy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, a więc również wtedy, gdy wykonuje zobowiązania na bieżąco.

Stosowny wniosek o ogłoszenie upadłości osoby prawnej może zgłosić każdy, kto ma prawo ją reprezentować samodzielnie lub łącznie z innymi osobami (art. 20 ust. 2 pkt 2 p.u.n.) i jest zobowiązany złożyć stosowny wniosek w sądzie nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości (art. 21 ust. 2).

Sąd wyjaśnił, że z „art. 11 ust. 1 p.u.n. wynika, że niewypłacalność zachodzi wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje wszystkich ciążących na nim wymagalnych zobowiązań. W konsekwencji nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Dwutygodniowy termin do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości liczy się od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości, a więc kiedy dłużnik stał się niewypłacalny bądź też w przypadku osoby prawnej dzień, w którym zobowiązania przekroczyły wartość majątku tegoż podmiotu”.

W tej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości spółki został skutecznie wniesiony w październiku 2005 r. Organy zaś dowiodły, że już z końcem 2004 r. spółka nie regulowała swych zobowiązań cywilnoprawnych, od maja 2005 r. powstawały zaległości wobec ZUS. Regulowania należności podatkowych spółka zaprzestała od lipca 2005 r.

W takiej sytuacji sąd uznał, że wniosek był spóźniony. Nie zmienia tego fakt, że sąd ogłosił upadłość spółki z opcją układu. Jak wynika z akt sprawy, nie doszło do zawarcia układu i choćby częściowego zaspokojenia wierzycieli, a majątek spółki nie wystarczał nawet na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego i z tych względów je umorzono.

Kopia wniosku to za mało

NSA w wyroku z 7 października 2010 r. (II FSK 872/09)

wyjaśnił, że „sam fakt złożenia kopii wniosku o ogłoszenie upadłości nie mógł być potraktowany jako spełnienie przez skarżącego obowiązku wykazania zgłoszenia upadłości we właściwym momencie.

Składając kopię powyższego wniosku, skarżący nie przedłożył żadnych dokumentów pozwalających na ustalenie, jaka była sytuacja finansowa spółki, co nie pozwala na ocenę, czy wniosek złożony był w momencie, w którym istniał majątek spółki wystarczający na ochronę wierzycieli.

NSA wskazuje w tym miejscu, że na członku zarządu zamierzającym skorzystać z możliwości uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki ciąży obowiązek wykazania nie tylko, że zgłoszenie wniosku nastąpiło we właściwym czasie, ale i w sposób skuteczny, to jest inicjujący wszczęcie postępowania upadłościowego lub układowego.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości nieodpowiadający wymogom określonym w ustawie lub nienależycie opłacony sąd zwraca bez wezwania o uzupełnienie lub opłacenie wniosku, a pismo zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem pisma procesowego do sądu.

W niniejszej sprawie skarżący poprzestał na przedłożeniu samego wniosku o ogłoszenie upadłości bez wykazania, czy wniosek ten został należycie opłacony, jak również, jakie zostało w stosunku do niego wydane rozstrzygnięcie przez sądupadłościowy. Oznacza to, że samo przedłożenie kopii wniosku o ogłoszenie upadłości nie mogło zostać uznane za wykazanie przez skarżącego zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej”.