O co przy rekrutacji można zapytać zleceniobiorcę

W przeszłości osobami, które wykonywały zadania na rzecz firmy, niemal wyłącznie byli pracownicy.

Dziś coraz częściej firmy proponują umowy cywilne, w tym zlecenia, o świadczenie usług i o dzieło, które wspierają, uzupełniają czy wręcz zastępują tradycyjny model zatrudnienia. Wynika to z dużo mniejszych kosztów i bardziej elastycznej formy takiego zaangażowania.

Precyzyjny wykaz

Kodeks pracy uznaje pracodawcę za stronę silniejszą i przewiduje wiele instytucji chroniących słabszego pracownika. Dotyczą one przeważnie trwałości stosunku pracy, ale odnoszą się też do możliwości żądania od podwładnego ściśle określonych informacji (art. 221 § 1 – 5 k.p.).

Przełożonemu wolno prosić go jedynie o wskazanie i udokumentowanie danych osobowych w postaci imienia (imion) i nazwiska, imion rodziców, daty urodzenia, miejsca zamieszkania (adresu do korespondencji), wykształcenia i przebiegu dotychczasowego zatrudnienia.

Dochodzą do tego inne dane, a także imiona, nazwiska i daty urodzenia dzieci, jeżeli jest to konieczne ze względu na korzystanie ze szczególnych uprawnień (np. skrócony akt urodzenia dziecka, aby uzyskać dni na opiekę), numer PESEL i inne dane osobowe, jeżeli taki obowiązek wynika z odrębnych przepisów (np. zaświadczenie o niekaralności przy zatrudnieniu w służbie cywilnej).

O tym, jakich dokumentów może domagać się szef, mówi § 1 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (DzU nr 62, poz. 286 ze zm.).

W sprawach nieuregulowanych stosuje się ustawę z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. DzU z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm., dalej ustawa). Dotyczy to zwłaszcza przetwarzania innych danych niż dozwolone (np. zamieszczonych w liście motywacyjnym złożonym po to, aby zdobyć etat), na co potrzebna jest zgoda obecnego lub potencjalnego podwładnego (art. 23 ust. 1 ustawy).

Pracownicy pod ochroną

Tym samym przełożony nie może zadawać pytań o poglądy polityczne, przekonania religijne, orientację seksualną czy sprawy prywatne, np. pozostawanie w związku, planowanie ciąży, posiadanie kredytu czy zamiar przeprowadzki. Jeśli już padną, pracownik może odmówić odpowiedzi, podać wymijającą czy wręcz skłamać.

Jeśli ich nie usłyszy, tym bardziej ma prawo zachować te informacje dla siebie. Nawet jeśli kontrahent byłby nimi zainteresowany, opierając na tym swój werdykt (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 sierpnia 2008 r., I PK 37/08).

Dociekliwy szef nie ma podstaw, aby wobec pracownika wyciągnąć konsekwencje, a zwłaszcza zwolnić go dyscyplinarnie. Wszystko dlatego, że polecenie służbowe wiąże podwładnego tylko wtedy, gdy dotyczy pracy i nie jest sprzeczne z umową o pracę lub prawem (art. 100 § 1 k.p.).

Tu ten ostatni warunek nie zostałby spełniony i o naruszeniu jednego z podstawowych obowiązków pracowniczych nie byłoby mowy (por. wyrok SN z 17 kwietnia 2007 r.,  I UK 324/06). Takie zastrzeżenie dotyczy nie tylko czasu trwania współpracy, ale i okresu rekrutacji.

Pracodawca, który różnicuje sytuację obecnego lub przyszłego zatrudnionego ze względu na dane o nim, których podanie wymusił lub uzyskał dobrowolnie, dopuszcza się dyskryminacji (art. 183a § 1 k.p.). Nie będzie nią niekorzystne ukształtowanie sytuacji osoby, która nie chce udzielić informacji, do których jest zobligowana. Chodzi tu zwłaszcza o odmowę zatrudnienia i zwolnienie z posady.

Przykład

Podczas rozmowy kwalifikacyjnej w firmie konsultingowej panią Annę spytano, czy ma rodzinę, bo powszechne było zostawanie po godzinach i nie chciano, aby pracownik miał zobowiązania. Zdaniem pracodawcy ograniczałoby to jego dyspozycyjność i niweczyło plany przedsiębiorstwa. Pani Annie zależało na tej pracy, więc skłamała, informując, że nie jest z nikim związana i nie ma dzieci.

Firma podpisała z nią umowę na czas nieokreślony i dała wysoką pensję, a ona należycie wywiązywała się z obowiązków, przystając na nadliczbówki. Pewnego dnia jednak przełożony usłyszał jej rozmowę z mężem. Zdenerwował się i zwolnił ją dyscyplinarnie, zarzucając kłamstwo. Podwładna odwołała się do sądu i otrzymała dochodzone odszkodowanie. Szef najpierw zażądał ujawnienia danych, o które nie mógł pytać, a potem dopuścił się dyskryminacji.

Bez parasola

Kodeks cywilny uznaje natomiast strony za równorzędne i nie roztacza szczególnej ochrony nad żadną z nich. W efekcie przed zawarciem umów-zlecenia, o świadczenie usług czy o dzieło, jak i po nawiązaniu współpracy można pytać o więcej. Ograniczeniem jest tu ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.

Przetwarzanie danych jest dozwolone, gdy wyrażono zgodę lub jest to niezbędne dla realizacji uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa, dla realizacji umowy lub podjęcia działań przed jej zawarciem, dla wykonania określonych prawem zadań dla dobra publicznego i dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów, realizowanych przez administratorów lub odbiorców danych, gdy nie narusza to praw i wolności zainteresowanych (art. 23 ust. 1 ustawy).

Jednocześnie zabrania się przetwarzania danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, jak i danych o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym oraz danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych, a także innych orzeczeń wydanych w postępowaniu sądowym lub administracyjnym (art. 27 ust. 1 ustawy).

Odstępstwa to wyrażenie zgody, zezwolenie wynikające ze szczególnego przepisu, konieczność ochrony żywotnych interesów zainteresowanych, niezbędność dla wykonywania statutowych zadań określonych podmiotów, niezbędność dla dochodzenia praw przed sądem, wykonywanie zadań administratora danych w zakresie zatrudnienia, ochrona zdrowia i świadczenie usług medycznych, podanie do wiadomości publicznej, niezbędność dla badań naukowych oraz realizacja praw i obowiązków wynikająca z orzeczenia w postępowaniu sądowym lub administracyjnym (art. 27 ust. 2 ustawy).

Szybkie rozstanie

W odróżnieniu od umów o pracę kontrakty cywilne nie kreują praw i obowiązków, które stwarzałyby taką pokusę. Przy zleceniu, umowach o świadczenie usług czy o dzieło nie trzeba przecież wskazać przyczyny wymówienia lub rozwiązania umowy, której konkretność, prawdziwość i zasadność oceniałby sąd (art. 30 § 4 k.p.). Nie działa tu też ochrona związana z członkostwem wzwiązku zawodowym, wiekiem przedemerytalnym, ciążą, urlopem czy chorobą.

Jeśli firma chce zakończyć współpracę, może to uczynić w każdym czasie i bez powodu. Ograniczona jest jedynie treścią kontraktu, który zawarła (art. 3531 k.c.). Nieprawidłowości nie będą już stanowiły dyskryminacji, a co najwyżej naruszenie dóbr osobistych (art. 23 k.c.). Każdy ma bowiem prawo do ochrony życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia, jak i do decydowania o swoim życiu osobistym (art. 47 konstytucji), co prawo chroni i wyłącza jedynie w ściśle określonych sytuacjach (art. 51 konstytucji).

Przykład

Pan Wojciech z firmy budowlanej potrzebował doświadczonego glazurnika i zamieścił ogłoszenie. Zgłosił się m.in. pan Grzegorz. W czasie rozmowy szef poprosił go udokumentowanie posiadanych kwalifikacji i dotychczasowego zatrudnienia, co ten uczynił. Był najlepszy i pan Wojciech zawarł z nim umowę o dzieło na prace wykończeniowe na całym osiedlu.

Wprawdzie pan Grzegorz był już na emeryturze, ale wydawał się dobrego zdrowia, więc go o to nie pytano. Liczyło się tylko uzyskanie rezultatu. Po miesiącu poważnie zachorował i trafił do szpitala. Przedsiębiorca nie mógł sobie pozwolić na przestój i wypowiedział mu kontrakt. Miał do tego prawo, gdyż była to umowa cywilna, a nie o pracę. Argumenty zatrudnionego, który podnosił fakt wymówienia w czasie niedyspozycji i dyskryminację, były chybione.

Znaczące skutki pozorności

Sytuacja radykalnie zmieniłaby się, gdyby kontrakt cywilny był w istocie pracowniczy. Wprawdzie umowy-zlecenia, o świadczenie usług czy o dzieło także inicjują stosunek zobowiązaniowy, wykazując wiele podobieństw do angażu, ale różnią się przede wszystkim znamiennym dla pracownika podporządkowaniem (art. 22 § 1 k.p.).

Wyraża się to choćby w regularnym podpisywaniu listy obecności, ścisłym przestrzeganiu godzin pracy czy powtarzającym się wykonywaniu bieżących poleceń szefa. Ustalenie, że więź łącząca przełożonego z podwładnym jest stosunkiem pracy, skutkowałaby wstecznym – od zawarcia angażu – ukształtowaniem praw i obowiązków (por. wyrok SN z 3 czerwca 1998 r., I PKN 170/98).

Chodzi też o dane wskazane w art. 221 § 1 – 4 k.p. i wszelkie związane z tym nieprawidłowości, w tym dyskryminację przejawiającą się odmową zatrudnienia lub zwolnieniem.