Zagadnienie formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych, budzi liczne kontrowersje.
Wątpliwości pojawiają się zwłaszcza przy próbie określenia zakresu swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu, jak też przy równoczesnym stosowaniu tożsamych kryteriów jako warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
Zasada proporcjonalności
Jednym z ograniczeń swobody zamawiającego w doborze warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada proporcjonalności.
Zgodnie z nią, zamawiający powinien dokonywać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania (wyrok KIO z 6 września 2011 r., KIO 1820/11).
Zamawiający, kierując się zasadą proporcjonalności, powinien formułować warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób odpowiadający wielkości, stopniowi skomplikowania oraz przedmiotowi zamówienia. Zamawiający może wymagać wykazania się przez wykonawcę niezbędną wiedzą czy specyficznymi umiejętnościami, lecz muszą być one adekwatne do przedmiotu zamówienia, choć niekonieczne tożsame.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała na przykład za niezgodny z zasadą proporcjonalności wymóg zamawiającego posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie dostawy co najmniej 30 sztuk autobusów przegubowych (dwuczłonowych), w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia była dostawa 30 autobusów przegubowych (dwuczłonowych); (uchwała KIO z 12 sierpnia 2011 r., KIO/KU 63/11).
Katalog warunków
Granice w zakresie ustalania warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu są wyznaczone przez przepisy prawa zamówień publicznych, które statuują warunki pozytywne i negatywne udziału w postępowaniu.
Wśród pierwszych wymienia się warunek posiadania przez wykonawcę uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, a także osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Konieczne jest również spełnianie określonych wymogów w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Do warunków negatywnych, tj. takich, które nie mogą zaistnieć po stronie wykonawcy, zalicza się, przykładowo, karalność, upadłość czy zaległości w uiszczaniu danin publicznych.
Uwaga!
Zamawiający nie może formułować warunków negatywnych dodatkowych, które nie są przewidziane prawem zamówień publicznych.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający może doprecyzować w dokumentacji przetargowej warunki pozytywne dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona z uwagi na wymóg, by warunki, o których mowa powyżej, były możliwe do zweryfikowania.
Potrzebne odpowiednie dokumenty
Wykonawca potwierdza spełnienie warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu, przedkładając odpowiednie dokumenty. Zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, jakie dokumenty lub oświadczenia będą wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Musi on też poinformować, jakich dokumentów wymaga dla potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określonych kryteriów.
W tym kontekście istotne jest rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Określa ono zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na podstawie których może dokonywać oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że żądanie przez zamawiającego dokumentu, który nie jest przewidziany w rozporządzeniu, stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (wyrok Zespołu Arbitrów – Urzędu Zamówień Publicznych z 26 stycznia 2007 r., UZP/ZO/0-65/07), chyba że zamawiający należy do kategorii tzw. zamawiających sektorowych, tj. podmiotów prowadzących jeden z typów działalności opisanej w art. 132 pzp (takich jak: poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie gazu ziemnego, ropy naftowej, węgla brunatnego; zarządzanie lotniskami i portami; większość typów działalności energetycznej; obsługa sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego lub koleją linową; świadczenie usług pocztowych).
Szczególny przywilej
Zamawiający sektorowi nie są związani katalogiem dokumentów zawartych w rozporządzeniu. Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający sektorowy może żądać przedstawienia także innych dokumentów niż określone w wymienionym rozporządzeniu, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Mimo że z brzmienia powołanego przepisu nie wynika uprawnienie zamawiających sektorowych do formułowania nieprzewidzianych w prawie zamówień publicznych warunków udziału w postępowaniu, to uprawnienie takie jest wywodzone w drodze wykładni proeuropejskiej.
Trybunał Sprawiedliwości uznał w sprawie 31/87 Beentjes B.V., że dopuszczalne jest wprowadzenie dodatkowego, niewymienionego w dyrektywie kryterium prekwalifikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli nie wywiera skutku bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji wykonawców i nie narusza zasad prawa unijnego, w tym zasady równości i swobód rynku wewnętrznego.
Z tego orzeczenia TS wynika również, że formułowanie dodatkowych warunków pozytywnych dopuszczenia do udziału w postępowaniu jest dopuszczalne tylko o tyle, o ile zamawiający nie naruszy zasad fundamentalnych prawa zamówień publicznych, jakimi są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Uczciwa konkurencja i równe traktowanie
Formułowanie przez zamawiającego warunków nieproporcjonalnych lub nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia może zostać uznane za naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Za niezgodny z zasadami prawa zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza uznaje choćby taki sposób formułowania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym jeden z członków konsorcjum winien samodzielnie spełniać jeden z tzw. pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, np. samodzielnie osiągnąć przychody na określonym przez zamawiającego poziomie (uchwała KIO z 13 maja 2011 r., KIO/KU 41/11). Istotą konsorcjum jest możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu lub należycie zrealizować zamówienia.
W ocenie KIO wymaganie spełnienia warunków uzyskiwania określonych przychodów przez co najmniej jednego z członków konsorcjum eliminuje występujących wspólnie wykonawców zdolnych de facto do prawidłowego wykonania zamówienia, posiadających odpowiednie zaplecze techniczne, dysponujących wykwalifikowanym personelem i doświadczeniem, ale niebędących w stanie wykazać się przychodem na wymaganym poziomie.
Kryteria oceny ofert
Obowiązek sformułowania przez zamawiającego warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu należy odróżnić od obowiązku określenia kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Warunki udziału w postępowaniu powinny dotyczyć właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanego przez niego świadczenia.
Natomiast kryteria oceny ofert powinny odnosić się do przedmiotu oferty i nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Niekiedy rozróżnienie pomiędzy dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu a dokumentami potwierdzającymi, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe), nie zawsze jest zadaniem łatwym.
Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-351/01 GAT wynika, że nie jest wykluczone, by jedno i to samo kryterium stanowiło kryterium prekwalifikacji, jak i kryterium oceny ofert. Istotne w tym wypadku jest precyzyjne określenie typu informacji, jakiej zamawiający będzie się domagał od wykonawców na podstawie tego kryterium.
Na podstawie wskazanego orzecznictwa uzasadniony wydaje się wniosek, że referencje składane przez wykonawców w postępowaniach przetargowych nie zawsze stanowią dokumenty podmiotowe, czyli dokumenty potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do należytego wykonania umowy.
Grzegorz Banasiuk starszy prawnik w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Grzegorz Banasiuk, starszy prawnik w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Zamawiający ma ograniczoną swobodę formułowania warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granice w tym zakresie wyznaczają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i przepisy prawa zamówień publicznych ustanawiające katalog warunków pozytywnych i negatywnych.
Zamawiający może doprecyzować warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Formułując opis oceny ich spełnienia, winien wykazać się daleko posuniętą ostrożnością. Wynika to przede wszystkim z faktu, że przepisy prawa zamówień publicznych ustanawiające wymóg proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia mają charakter blankietowy.
Zamawiający nie może przez zbyt wygórowane wymagania wykluczyć wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Doprecyzowując warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu, zamawiający winien pamiętać, że muszą być one niezbędne do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Piotr Brzeziński radca prawny w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Piotr Brzeziński, radca prawny w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Granice swobody formułowania warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są wyznaczone zarówno przez zasady prawa zamówień publicznych, jak i przez zasady ogólne prawa unijnego (np. zasadę efektywności).
Krajowa izba Odwoławcza coraz częściej uwzględnia w swej praktyce wytyczne Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu dotyczące wykładni prawa zamówień publicznych w zgodzie z prawem unijnym, co jest pozytywnym przejawem europeizacji prawa zamówień publicznych.
Zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad ogólnych prawa unijnego jest wyrazem europeizacji prawa, która zakłada konieczność zmiany obowiązujących koncepcji interpretacyjnych oraz sposobu patrzenia na całość systemu prawnego.
