Przetarg nie w każdej sytuacji jest bezwzględnie konieczny

Preferowanym sposobem zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych ma być ich przetwarzanie w nowoczesnych regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów komunalnych, których budowę, utrzymanie i eksploatację zapewnić mają przede wszystkim gminy – stanowią zmienione przepisy  ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ustawa), które weszły w życie 1 stycznia 2012 r.

Ustawa szczegółowo reguluje warunki funkcjonowania systemu gospodarowania zmieszanymi odpadami komunalnymi, w tym m.in. tryb wybierania podmiotów wykonujących działalność w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, w przypadku gdy to gminy samodzielnie lub wspólnie z podmiotem prywatnym będą realizować inwestycje budowy, utrzymania i eksploatacji własnych (gminnych) regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

Wówczas co do zasady, zgodnie z art. 3a ustawy, podmioty, które będą budowały, utrzymywały lub eksploatowały te instalacje, zostaną wyłonione przez gminy w drodze przetargu lub na zasadach określonych w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym lub ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Inwestycja samodzielna

W praktyce część inwestorów zainteresowanych jest samodzielnym pozyskaniem finansowania oraz wybudowaniem i eksploatacją tego typu instalacji. Co do zasady formuła, w której gmina nie jest obciążona ryzykiem i kosztami realizacji inwestycji, a ciężar ten ponosi w całości inwestor prywatny, może okazać się korzystniejsza zarówno z punktu widzenia gminy, jak i inwestora prywatnego.

Trzeba zauważyć, że istnieje wiele obszarów z zakresu zadań własnych gmin, które opierają się w całości lub w znacznej części na działalności prywatnych przedsiębiorców. Dotyczy to takich obszarów, które są w stanie wygenerować określony poziom zysku, takich jak np. zaopatrzenie w energię elektryczną i cieplną oraz gaz, telekomunikacja, lokalny transport zbiorowy i inne.

Wydaje się, że również budowa i eksploatacja regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych jest działalnością gospodarczą, która z powodzeniem mogłaby być realizowana samodzielnie przez prywatnych przedsiębiorców.

Przepisy nic nie mówią

Nowelizacja ustawy nie reguluje jednak w sposób wyczerpujący zasad i form współpracy pomiędzy poszczególnymi pod- miotami uczestniczącymi w procesie gospodarowania zmieszanymi odpadami komunalnymi, w przypadku gdy to inwestor prywatny (a nie gmina) w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wybuduje własną regionalną instalację, na własny koszt i ryzyko.

Obowiązujące przepisy nie określają bowiem jednoznacznie, z kim i w jakim trybie inwestor prywatny będzie zawierał umowy na świadczenie usługi przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych w swojej instalacji.

Należy  zauważyć, że formy współpracy pomiędzy gminą i inwestorem prywatnym, określone w art. 3a ustawy (wskazane powyżej) będą miały zastosowanie tylko do sytuacji, w których to gmina zapewni budowę, utrzymanie i eksploatację własnej lub wspólnej z innymi gminami regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. W zakresie, w którym to podmiot prywatny wybuduje swoją własną regionalną instalację, art. 3a ustawy nie będzie miał zastosowania.

Trzy możliwości

W związku z  tym wobec braku w ustawie uregulowań dotyczących trybu zawierania umów na przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w prywatnych regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów należy rozważyć poniższe trzy możliwe interpretacje obowiązujących przepisów, które mogą  wypełnić  luki w ustawie.

Jest tylko prywatny podmiot

Interpretując przepisy ustawy, można by przyjąć, że podobnie jak przy zawieraniu umowy na odbiór odpadów komunalnych lub ich odbiór z jednoczesnym zagospodarowaniem, istnieje wymóg zawarcia z gminą umowy na wyłączne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w trybie przetargu.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 6f ustawy, wymóg przeprowadzenia przetargu odnosi się tylko do zawierania umów w przedmiocie odbierania odpadów komunalnych lub ich jednoczesnego odbierania i zagospodarowania, a umowa zawierana jest z podmiotami odbierającymi te odpady.

Przepis ten nie odnosi się zatem do zawierania umów z prowadzącymi regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych obejmujących wyłącznie zagospodarowanie tych odpadów. Wydaje się, że wymóg przeprowadzania przetargu nie powinien być interpretowany rozszerzająco oraz w konsekwencji odpowiednio stosowany także w odniesieniu do zawierania umów na wyłączne przetwarzanie odpadów komunalnych z podmiotami nieprowadzącymi działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych.

Dodatkowo taka interpretacja przepisów jest zupełnie nieadekwatna i zbędna w sytuacji, gdy w danym regionie gospodarki odpadami komunalnymi instalacja prywatnego inwestora będzie jedyną istniejącą regionalną instalacją do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Wówczas bowiem, obiektywnie, tylko prywatny inwestor dysponować będzie odpowiednim potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia.

Odnosząc się do tego, uzasadnione wydaje się zatem stanowisko, że z art. 6f ustawy nie można odpowiednio wyprowadzić obowiązku przeprowadzenia przetargu także w odniesieniu do zawierania umów na świadczenie wyłącznie usługi przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych w prywatnych regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów.

Gmina powierza zadania własne

Jako że ustawa nie przewiduje formuły prawnej dla powierzenia przez gminę prywatnemu inwestorowi usług świadczenia przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych w jego własnej regionalnej instalacji, można by przyjąć że w takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy ustawy o gospodarce komunalnej, regulujące ogólne zasady powierzania wykonywania zadań własnych gminy innym podmiotom.

Zgodnie z art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, gmina może w drodze umowy powierzać innym podmiotom wykonywanie jej zadań z zakresu gospodarki komunalnej w trybie m.in. przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub przepisów prawa zamówień publicznych (pzp).

Ponieważ zlecenie przez gminę prywatnemu inwestorowi świadczenia usług przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych w jego własnej regionalnej instalacji stanowiłoby powierzenie prywatnemu inwestorowi zadania własnego gminy z zakresu gospodarki komunalnej, zgodnie z art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, usługi te powinny zostać w takim przypadku wykonywane na podstawie umowy zawartej z gminą zgodnie z przepisami.

Skoro podstawowymi formami udzielania zamówień na świadczenie usług, przewidzianymi w pzp są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony umowa na świadczenie usług przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z prywatnym inwestorem powinna, co do zasady, zostać zawarta także w jednej z w/w form.

Z wolnej ręki

Jeżeli natomiast instalacja prywatnego inwestora będzie jedyną istniejącą regionalną instalacją do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych w danym regionie gospodarki odpadami komunalnymi, i gdy usługi te będą mogły być z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze świadczone tylko przez prywatnego inwestora, można będzie także rozważyć zawarcie takiej umowy również w innym trybie przewidzianym w pzp m.in. w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Należy jednak pamiętać, że zawarcie takiej umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki nie będzie miało zastosowania, jeżeli w danym regionie gospodarki odpadami komunalnymi istniałaby więcej, niż jedna regionalna instalacja do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. W takim przypadku zawarcie z gminą umowy dotyczącej przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych powinno zawsze zostać dokonane w drodze postępowania konkurencyjnego.

Dodatkowo, należy mieć także na uwadze, że oprócz umowy zawartej z gminą, prywatny inwestor będzie, zgodnie z art. 9l ust. 1 ustawy, również zobligowany do zawarcia dodatkowych umów z podmiotami odbierającymi zmieszane odpady komunalne w ramach danego regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na ich zagospodarowanie w regionalnej instalacji.

Inwestor i odbierający odpady

Możliwy jest też wspólny udział prywatnego inwestora z podmiotem odbierającym odpady komunalne w przetargu na ich odbiór i zagospodarowanie lub zawarcie przez inwestora prywatnego jedynie umowy na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych.

Jako że art. 6d ustawy przewiduje możliwość przetargu na jednoczesny odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, prywatny inwestor posiadający regionalną instalację będzie mógł wystąpić wspólnie z podmiotem odbierającym odpady w przetargu organizowanym przez gminę.

W wyniku przetargu podmiot odbierający odpady komunalne zawarłby umowę z gminą na ich odbieranie, a współpraca pomiędzy inwestorem prywatnym a podmiotem odbierającym te odpady kształtowana byłaby na podstawie oddzielnej umowy zawartej na podstawie art. 9l ustawy.

Na podstawie brzmienia przepisów ustawy wydaje się możliwe również stwierdzenie, że art. 9l ustawy stanowi także samoistną podstawę do zawarcia umowy na świadczenie usług przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych pomiędzy prywatnym inwestorem a podmiotem odbierającym je.

Wówczas, inwestor prywatny prowadzący własną regionalną instalację nie musiałby występować wspólnie z podmiotem odbierającym odpady komunalne w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, lecz świadczyłby usługi jedynie na zlecenie podmiotu odbierającego te odpady na podstawie zawartej pomiędzy nimi umowy.