Nie ma miejsca na dowolność w przetargach

Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 (III CZP  52/11, III CZP 53/11)

uznał, że zamawiający może odrzucić ofertę, w której wykonawca błędnie określił stawkę VAT.

Zdaniem sądu określenie w  ofercie ceny brutto z  uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Należy zauważyć, że podjęcie przez SN uchwały w tej sprawie było konieczne, bo dotychczas mieliśmy do czynienia ze swego rodzaju dualizmem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Co mówią przepisy

Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Ponadto art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp głosi, że oferta powinna zostać odrzucona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Powyższe zapisy mają charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie którejkolwiek z przesłanek w nich wymienionych musi skutkować odrzuceniem oferty.

Ocena jak w specyfikacji

Należy zawsze pamiętać, że postępowanie w sprawie o  udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających wprost z pzp. Formalizm ten uzasadnia stosowanie rygorów ustawowych w przypadku ofert niespełniających wymogów specyfikacji przetargowej, w związku z  czym zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać złożonych w danym postępowaniu ofert w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji (SIWZ).

Mając na uwadze opisany wyżej formalizm systemu zamówień publicznych oraz coraz bardziej powszechny fakt używania przez wykonawców błędnych/niewłaściwych a zarazem często nieistniejących stawek VAT, należy uznać, że uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 porządkuje niespójne w ostatnich latach orzecznictwo KIO (w  mniejszym stopniu sądów okręgowych).

Uchwała jest niewątpliwie potwierdzeniem judykatury (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 września 2009, XIX Ga 372/09, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 czerwca  2009,  X Ga 314/09), która stała na stanowisku, że zastosowanie błędnej stawki podatku od towarów i usług stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.

Bez dowolności

Wbrew stanowiskom zapoczątkowanym od 2010 r. przez KIO i nieliczne sądy, że błąd w stawce VAT w ofercie przetargowej nie mieści się w ustawowych przesłankach odrzucenia oferty, Sąd Najwyższy w  uchwale dał wyraz, że w ramach systemu zamówień publicznych nie ma miejsca na  stosowanie jakichkolwiek zasad opartych na dowolności czy słuszności, o ile nie wynikają one bezpośrednio z przepisów prawa.

Postulaty wykonawców zgłaszane w odwołaniach do KIO czy też w skargach na wyroki KIO do sądów okręgowych, co do stosowania zasad słuszności odnośnie do  oceny ofert składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w  tym o bagatelizowanie błędnie użytej stawki podatku od towarów i usług), to w istocie postulaty de lege ferenda (tworzenia prawa), a nie postulaty, które można by wyprowadzić w drodze wnioskowań prawniczych bądź wykładni obowiązujących przepisów prawa.

Wątpliwa praktyka

Podjęcie przez SN uchwały było tym bardziej pożądane, że na przełomie 2010 i 2011 r. w wielu postępowaniach dochodziło do kontrowersyjnych rozstrzygnięć. Zamawiający żądali, aby w dacie składania ofert posłużyć się stosowną stawką VAT.

W przypadku gdy składanie oferty następowało do końca roku 2010 r., stawka VAT wynosiła 22 proc. Tymczasem wykonawcy podawali w ofercie stawkę VAT w wysokości 23 proc., w sytuacji gdy przepisy, które podwyższały stawki VAT, jeszcze nie weszły w życie w momencie składania ofert – obowiązują bowiem od 1 stycznia 2011.

Bywały przypadki, że 23-proc. VAT był podawany jako „pewny”, pomimo że ustawa wprowadzająca podatkowe zmiany nie była jeszcze podpisana przez prezydenta RP. Bezspornie zatem wykonawcy zawyżali stawkę podatku VAT, a w istocie posługiwali się nieistniejącą w dacie składania ofert stawką podatku VAT.

Kwalifikowanie powyższych przypadków jako oczywistej omyłki, a nie błędu, było wątpliwe. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki albo jeżeli istnieje wiele sposobów jej poprawienia, trudno mówić o oczywistości omyłki.

Tymczasem w ocenie zamawiających oraz KIO i sporadycznie sądów okręgowych, mimo że dostrzegali, że wykonawcy błędnie określali stawkę VAT w swoich ofertach, nie wiązało się to z koniecznością odrzucenia takich ofert zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Posiłkując się niejako art. 192 ust. 2 pzp uznawali, że odwołanie uwzględnia się, jeżeli dojdzie do stwierdzenia naruszenia przepisów, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Opierając się na powyższym założeniu, formułowano wyroki, że przyjęcie stawki VAT w wysokości 23 proc., choć jest błędem (niezgodnością z  SIWZ), nie narusza istotnych interesów innych wykonawców, w tym jednej z naczelnych zasad pzp równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie jednego z sądów okręgowych uprawnione byłoby odrzucenie oferty tylko wtedy, gdyby wykonawca wskazał niższą stawkę VAT niż pozostali oferenci, miałoby to bowiem wpływ na wysokość ceny brutto, która z racji zastosowania niższej stawki podatku VAT czyniłaby ofertę tak postępującego oferenta sprzeczną z prawem, a ten sposób działania stanowiłby czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji naruszałby zasadę równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Należy zauważyć, że formułowane były wyroki, że w kwestii odrzucenia oferty opartego na niezgodności z SIWZ nie ma znaczenia tzw. istotność danej niezgodności (m.in. wyrok KIO z 7 maja 2009, KIO/UZP  534/09).

Z orzecznictwa izby

W latach 2008 – 2009 Krajowa Izba Odwoławcza orzekała co do zasady jednolicie, że zastosowanie błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT) stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.

Znajdowało to swoje odzwierciedlenie w licznych wyrokach m.in. w wyrokach KIO: z 9 czerwca 2009 (KIO/UZP 681/09), z 10 sierpnia 2009 (KIO/UZP 971/09), z 21 listopada 2008 (KIO/UZP 1258/08), z 22 października 2008 (KIO/UZP  1088/08).

W ślad za tymi wyrokami KIO uznawała również, że zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany sprawdzić prawidłowość zastosowanej przez wykonawców stawki VAT. Pogląd taki znajdował swój wyraz m.in. w wyrokach KIO z 9 czerwca 2009 (KIO/UZP 681/09), z 10 sierpnia 2009 (KIO/UZP 971/09), z 22 października 2008 (KIO/UZP 1088/08).

Z kolei począwszy od 2010 r. stanowisko KIO ulegało swoistej ewolucji. KIO zaczęła uznawać, że błąd w stawce VAT w ofercie przetargowej nie mieści się w ustawowych przesłankach odrzucenia oferty.

Komentuje Leszek Kot, prawnik w kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski

Dopuszczanie przez zamawiających a także orzecznictwo KIO – w mniejszym zakresie sądów – dwóch różnych stawek podatku VAT doprowadzało do porównywania ofert w ramach czynności badania i ich oceny, które w zasadzie było nieporównywalne.

Uznanie przez zamawiającego za prawidłową cenę z podaną błędną stawką podatku VAT (stawką nieistniejącą) naruszało interes biorących udział w postępowaniu wykonawców w tym sensie, że było sprzeczne z prawem.