Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest  podawa-na przez  niego bezpośrednio przed  otwarciem ofert.

Odgrywa ona o tyle istotną rolę w ramach postępowania, że determinuje możliwość unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w  przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną ją przewyższa, a zamawiający nie może jej zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty – art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp).

Na tle stosowania pzp powstało jednak dużo wątpliwości, w szczególności w kontekście relacji tej kwoty do innych pojęć ustawowych i pozaustawowych a także sposobu jej wyznaczania przez zamawiającego.

W pierwszej kolejności należy odróżnić pojęcie „kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” od pojęcia „wartości szacunkowej zamówienia” (art. 32 ust. 1 pzp).

Niezależnym pojęciem, którym wprawdzie pzp w dotychczasowym brzmieniu (tj. od 29 stycznia 2010) już się nie posługuje, ale nadal funkcjonującym w praktyce zamówień publicznych jest również pojęcie „kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

Z należytą starannością

Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia odbywa się w fazie postępowania przygotowawczego, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Określenie tej wartości ma przede wszystkim znaczenie dla proceduralnych ustaleń co do zasad prowadzenia danego postępowania (m.in. na jej podstawie zamawiający dokonuje kwalifikacji zamówienia w kwotach progowych systemu zamówień publicznych, wybiera tryb postępowania lub ustala wysokość wymaganego wadium).

Wartość szacunkową zamówienia zamawiający określa w szczególności na podstawie planowanego budżetu realizacji zamówienia lub przewidywanych przez zamawiającego wydatków.

Wartość szacunkowa zamówienia nie stanowi zatem ceny, jaką zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcy, ale odpowiada prze- widywanej całkowitej wartości zamówienia ustalonej przez  zamawiającego z należytą starannością.

Jak weryfikować wycenę

Pzp nie przewiduje jednak, jakie działania zamawiający powinien podjąć, aby dochować takiej staranności, oraz nie wskazuje sposobu weryfikacji metody wyceny przyjętej przez zamawiającego. To sprawia, że kwota szacunkowej wartości zamówienia rzadko stanowi odzwierciedlenie aktualnych cen rynkowych.

Od rodzaju i specyfiki zamówienia zależy sposób ustalenia jego szacunkowej wartości. Przy robotach budowlanych należy w tym celu skorzystać z opracowanego kosztorysu inwestorskiego lub planowanego kosztu robót budowlanych.

Natomiast przy usługach lub dostawach zamawiający powinien ustalić wartość szacunkową na podstawie porównania danych rynkowych, odwołania się do wartości historycznych, np. na podstawie dotychczasowych zamówień, lub na wartościach przewidzianych w budżecie zamawiającego na dane zamówienie.

Szacunkowej wartości zamówienia nie można jednak odnosić do wartości uprzednio zrealizowanych zamówień, których wykazanie stanowi warunek udziału wykonawcy w postępowaniu, np. w ramach oceny niezbędnego doświadczenia i zdolności do  wykonania zamówienia.

Z planu finansowego

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota, jaką zamawiający ma mieć zagwarantowaną w swoim planie finansowym lub innym spełniającym podobne funkcje dokumencie, np. w zatwierdzonym planie inwestycyjnym. Jest to kwota, którą zgodnie z zasadą jawności zamawiający podaje do wiadomości bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Kwota ta powinna odpowiadać sumie wynikającej z należytego oszacowania minimalnej należności zamówienia. Przy określaniu tej kwoty należy uwzględnić faktyczne możliwości finansowe zamawiającego, a nie to, jak się obiektywnie kształtują ceny na rynku danych zamówień.

Kwota ta stanowi bowiem deklarację zamawiającego w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków finansowych i może się zmienić na dalszym etapie postępowania w wyniku zwiększenia przez zamawiającego wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010, KIO/UZP 1286/10).

Ma do dyspozycji

Kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota, jaką w dniu rozstrzygnięcia postępowania zamawiający ma do dyspozycji i z której może sfinansować zamówienie. Może być ona tożsama, ale nie musi, z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaną do wiadomości bezpośrednio przed  otwarciem ofert.

Kwota ta w  praktyce może przewyższać sumę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taka sytuacja jest możliwa, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej lub oferta z najniższą ceną przewyższałyby kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający był w stanie zwiększyć tę kwotę do kwoty, jaka odpowiadałaby cenie najkorzystniejszej oferty.

Kwota możliwa na sfinansowanie zamówienia miała walor pojęcia ustawowego do dnia wejścia w życie ustawy z 2 grudnia 2009 o zmianie pzp. Obecnie występuje jedynie w praktyce zamówień publicznych. Uzasadnieniem dla rezygnacji z posługiwania się tym pojęciem było wyeliminowanie wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym.

Wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp na zamawiającym ciążył bowiem obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta zawierała cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W obecnym brzmieniu zamawiający uprawniony jest do zwiększenia kwoty, którą podał bezpośrednio przed  otwarciem ofert.

W  szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli deklarowana przez niego wcześniej zaplanowana kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej, jeśli zamawiający uzna to za uzasadnione i celowe.

Tak zwiększona kwota stanowi w konsekwencji pewną i rzeczywiście dostępną kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wzajemne relacje pojęć

Brak jest w pzp przepisów regulujących wzajemne relacje  cytowanych wyżej pojęć, np. przez wskazanie maksymalnych odstępstw procentowych. Nie można zatem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, utożsamiać z wartością szacunkową zamówienia lub kwotą, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zarówno literalne brzmienie tych pojęć, jak i ich znaczenie nie są tożsame, i możliwe jest zatem, że w ramach konkretnego postępowania wartości je wyrażające nie będą takie same.

W konsekwencji kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być wedle uznania zamawiającego mniejsza, równa lub wyższa w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, oraz mniejsza lub równa w stosunku do kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia >patrz ramka.

Unieważnienie postępowania

Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Związanie zamawiającego przejawia się tym, że unieważnienie postępowania na  podstawie powyższej przesłanki jest niemożliwe, nawet w  przypadku gdy od momentu podania kwoty zamierzonej podczas otwarcia ofert do  chwili wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które znacząco ograniczyły możliwości finansowe zamawiającego.

Jeżeli wskutek zdarzeń nieprzewidywalnych zamawiający utracił zdolność do sfinansowania zamówienia, a nie zachodzi inna przesłanka unieważnienia postępowania, to jest on zobowiązany udzielić zamówienia.

Kwota podana w trakcie otwarcia ofert nie wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza. Zamawiający zawsze ma bowiem uprawnienie do rozważenia możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeżeli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie zamawiający zabezpieczy większe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do  unieważnienia postępowania.

Szacunkowa wartość zamówienia nie ma żadnego wpływu na ocenę prawną i faktyczną możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na powyższą przesłankę. W sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza szacunkową wartość zamówienia, ale jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania.

Nie może być niższa

Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, aby kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była niższa od kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Wynika to z faktu, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna być zagwarantowana przez zamawiającego i odpowiada de facto progowej wartości zamówienia założonej przez zamawiającego. Natomiast kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi zrewidowaną i urynkowioną, w kontekście wartości złożonych ofert, kwotę, jaką zamawiający może rzeczywiście zaakceptować.

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przede wszystkim różni się od szacunkowej wartości zamówienia kwotą podatku VAT, nieuwzględnianą przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, a zawierającą się w kwocie zamierzonych wydatków.

Dodatkowo pojęcia te odnoszą się do zupełnie innych okoliczności. Szacunkowa wartość zamówienia powinna odzwierciedlać rynkową wartość przedmiotu zamówienia, a kwota przeznaczona na finansowanie może być m.in. znacząco wyższa, jeżeli zamawiający dysponuje odpowiednimi, zwiększonymi środkami, lub znacząco niższa, jeżeli zamawiający liczy na możliwość udzielenia zamówienia po preferencyjnych cenach, poniżej wartości rynkowych.

Jarosław Jankowski, prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kwoty tej zamawiający nie może zwiększyć, stanowi istotny instrument kontroli racjonalności wydatkowania środków w rękach zamawiającego.

Instrument ten pozwala utrzymać ekonomikę zamówienia oraz dostosować zamierzenia zamawiających do warunków rynkowych.

Aby nie dochodziło do nadużywania tej instytucji przez arbitralne i czysto uznaniowe zachowanie zamawiającego, ustawodawca skorelował kwotę, której przekroczenie upoważnia zamawiającego do podjęcia takiej decyzji, z kwotą, którą zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert.

W ten sposób zabezpieczone zostały interesy wykonawców przed nieuprawnionym i bezpodstawnym unieważnieniem postępowań przez zamawiających na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.