Dzisiejszy obrót gospodarczy wymaga od przedsiębiorców współpracy na różnych szczeblach gospodarczych, a co za tym idzie coraz większego znaczenia nabierają wszelkie umowy kooperacyjne między nimi. Szczególne miejsce wśród tych umów zajmują umowy agencyjne i dystrybucyjne.

O ile te pierwsze są w polskim prawie dokładnie uregulowane i co do zasady nie budzą wątpliwości pod  względem zgodności z prawem ochrony konkurencji, o tyle umowy dystrybucyjne należą do tzw. umów nienazwanych i oscylują pomiędzy kontraktową swobodą umów a zabronionym podziałem rynku.

Zakazane zakłócanie konkurencji

Przedsiębiorcy, szczególnie ci prowadzący działalność na szeroką skalę, codziennie zawierają wiele umów, w tym porozumień z innymi przedsiębiorcami. Umowy są podwaliną handlu, jednakże przy  ich zawieraniu należy mieć na  uwadze przepisy prawa ochrony konkurencji.

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w art. 101 (dawny art. 81 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) uznaje za niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, m.in. polegające na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen zakupu, sprzedaży albo innych warunków transakcji, ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji czy podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia, jak to ma miejsce przy umowach dystrybucyjnych.

Również nasze prawo krajowe w ustawie z 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik) w art. 6 wprowadza zakaz zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Porozumienia takie są nieważne z mocy prawa, a na ich uczestników mogą być nałożone wysokie kary pieniężne.

Ryzyko agenta

Umowa agencyjna należy do kategorii umów nazwanych i jest uregulowana w ustawie z 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej k.c.). Co do zasady jest ona dozwolona w prawie konkurencji, jednak o tym, czy stosuje się do niej zakaz z art. 101 ust. 1 TFUE lub art. 6 uokik decyduje w głównej mierze ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony, a które musi być rozpatrywane w każdym indywidualnym przypadku i w odniesieniu do rzeczywistego kontekstu ekonomicznego danej sytuacji, a nie pod  względem formalnoprawnym.

Poprzez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia za wynagrodzeniem przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu.

Może on też być umocowany do zawierania umów w imieniu dającego zlecenie oraz do odbierania dla niego oświadczeń. Kodeks cywilny określa obowiązkowe elementy takiej umowy, jak: prawa i obowiązki stron, wynagrodzenie, zakres upoważnienia i zakres odpowiedzialności agenta, obowiązek wzajemnej lojalności stron itp.; niektóre z tych elementów można uregulować odmiennie.

Umowa agencyjna określa zatem podstawowe prawa i obowiązki obu stron, a w razie nieuregulowania pewnych jej elementów stosuje się odpowiednie przepisy k.c.

Zależy od stron

Umowa dystrybucyjna z kolei jest umową nienazwaną i jako taka nie ma określonych obligatoryjnych elementów.

Jej treść strony kształtują dowolnie, zgodnie z kontraktową swobodą umów, jaka w prawie polskim wynika z art. 353

1

k.c., jeżeli treść tej umowy lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze) danego stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Najpowszechniejszymi z rodzajów umów dystrybucji są umowy dystrybucji wyłącznej i selektywnej.

Dystrybucja wyłączna

Polega na tym, że dostawca zgadza się sprzedawać swoje produkty tylko jednemu dystrybutorowi do odsprzedaży na określonym terytorium, a dystrybutor jest zwykle ograniczony w aktywnej sprzedaży na innych terytoriach (przydzielonych na wyłączność).

Ewentualnymi zagrożeniami dla konkurencji są tu głównie: zmniejszona konkurencja międzymarkowa wewnętrzna oraz podział rynku, co może w szczególności ułatwiać dyskryminację cenową. Jeżeli większość dostawców lub wszyscy stosują dystrybucję wyłączną, może to złagodzić konkurencję i ułatwiać zmowę zarówno na poziomie dostawców, jak i dystrybutorów.

Ponadto dystrybucja wyłączna może prowadzić do zamknięcia dostępu do rynku innym dystrybutorom, a przez to zmniejszenia konkurencji na tym poziomie.

Kryteria doboru

Jeżeli chodzi o dystrybucję selektywną, to z jednej strony ogranicza się liczbę uprawnionych dystrybutorów, a z drugiej – możliwości odsprzedaży. Tutaj jednak ograniczenie liczby dilerów nie zależy od liczby terytoriów, ale od kryteriów doboru, powiązanych przede wszystkim z charakterem produktu.

Ponadto ograniczenie odsprzedaży jest ograniczeniem sprzedaży nieuprawnionym dystrybutorom, pozostawiając jako ewentualnych nabywców jedynie wyznaczonych dilerów i klientów końcowych. Dystrybucja selektywna jest niemal zawsze stosowana w odniesieniu do markowych produktów końcowych.

Ewentualne zagrożenia dla konkurencji polegają tu na zmniejszeniu konkurencji międzymarkowej wewnętrznej i – szczególnie w przypadku skutków skumulowanych – zamknięciu dostępu do rynku pewnym rodzajom dystrybutorów, złagodzeniu konkurencji oraz ułatwieniu zmowy między dostawcami lub nabywcami.

Aby ocenić ewentualne antykonkurencyjne skutki dystrybucji selektywnej zgodnie z art. 101 TFUE, należy dokonać rozróżnienia między czysto jakościową dystrybucją selektywną a ilościową dystrybucją selektywną. Zarówno w dystrybucji wyłącznej, jak i selektywnej znaczenie ma m.in. pozycja rynkowa dostawcy i jego konkurentów i bariery wejścia na rynek, siła nabywcza, dojrzałość rynku właściwego czy szczebel obrotu handlowego.

Groźba podziału rynku

W umowach dystrybucyjnych pojawiają się zasadniczo dwa problemy: po pierwsze, z uwagi na brak uregulowanych obligatoryjnych elementów takich umów dystrybutorzy, jako słabsza zazwyczaj strona umowy, są wykorzystywani przez dostawców i zmuszani do zaakceptowania niekorzystnych dla nich warunków umów, po drugie, umowy dystrybucyjne ze względu na swój charakter balansują pomiędzy swobodą kontraktową a zabronionym w polskim i europejskim prawie konkurencji podziałem rynku.

Zatem ocena, czy dana umowa narusza prawo konkurencji czy nie, jest trudna i musi być dokonywana w każdym przypadku z osobna.

Ochrona kontraktowa

Pierwszy problem już od  dawna jest podnoszony na forum europejskim. W ubiegłym roku Parlament Europejski wezwał w rezolucji Komisję Europejską, by ta – wydając nowe rozporządzenie w sprawie stosowania art. 101 TFUE do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów silnikowych (ang. MVBER) – zapewniła, że dystrybutorzy będą korzystać w całej Unii z tego samego poziomu ochrony kontraktowej co obecnie agenci.

Parlament wskazał wtedy dwie możliwe drogi: poprzez zmianę dyrektywy 86/ 653/EWG w sprawie koordynacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do przedstawicieli handlowych działających na własny rachunek lub częściowo poprzez rozszerzenie zakresu stosowania rozporządzenia MVBER.

Komisja przychyliła się do drugiego rozwiązania, jednak objęła nim tylko sektor pojazdów silnikowych. Wciąż zatem dystrybutorzy czekają na jakiś wspólnotowy akt, który zapewniłby im minimalną ochronę.

Porozumienia wertykalne

Drugi problem jest również znany od dawna, ważą się tu bowiem dwie wartości: z jednej strony swoboda świadczenia usług, budowa wspólnego rynku, a z drugiej porozumienia, które mogą ograniczyć konkurencję na nim.

Ponieważ restrykcyjne stosowanie przepisów zakazujących porozumień między przedsiębiorcami mogłoby nieraz prowadzić do niekorzystnych efektów dla rozwoju gospodarki, a także biorąc pod uwagę, że niektóre porozumienia, chociaż potencjalnie naruszające warunki konkurencji, mogą pozytywnie wpływać na jakość świadczonych usług czy cenę towarów, w ubiegłym roku Komisja Europejska wydała nowe rozporządzenie 330/2010, które wyłącza niektóre rodzaje porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych spod stosowania zakazu z art. 101 TFUE.

Ponadto Komisja wydała nowe wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (2010/C 130/ 01), mające na celu wyjaśnienie nowych zasad wyłączeń i umożliwienie przedsiębiorcom dokonania własnej oceny porozumień wertykalnych według unijnych przepisów prawa konkurencji.

Co w nowych wytycznych

Komisja wprowadziła przede wszystkim dodatkowy warunek korzystania z wyłączeń grupowych: od tej pory jest to próg 30 proc. udziału w rynku, który obowiązuje nie tylko dystrybutorów, lecz także detalistów.

Zmiana ta jest bez wątpienia korzystna dla małych i średnich wytwórców oraz samych detalistów i z pewnością ułatwi im wejście i utrzymanie się na trudnym rynku dystrybucji.

Co więcej nowe rozporządzenie dotyczy także rynku sprzedaży online. Komisja zapewniła, że każdemu dystrybutorowi przysługuje prawo sprzedaży produktów za pośrednictwem Internetu (co stanowi bierną formę sprzedaży) na warunkach zbliżonych do powszechnie stosowanych w sklepach, a producenci nie mogą ograniczać ilości towarów sprzedawanych przez Internet ani żądać za nie wyższej ceny.

Komentuje Sandra Sekuła, prawnik w kancelarii Noerr

Obowiązujące przepisy mają pomóc przedsiębiorcom w samodzielnej, trudnej ocenie, czy zawierane przez nich umowy nie naruszają prawa ochrony konkurencji – czy to wspólnotowego czy krajowego, m.in. w zależności od rynku właściwego, na którym działają, ich udziału w tym rynku i szczebla gospodarczego.

Jakkolwiek umowy dystrybucyjne, w przeciwieństwie do agencyjnych, niosą ze sobą wiele wątpliwości prawnych, to zarówno jedne, jak i drugie niewątpliwie przynoszą kontrahentom wymierne korzyści.

By jednak wszystko odbywało się zgodnie z prawem, przedsiębiorcy powinni podjąć taką próbę skonstruowania umów, by ich postanowienia nie kwalifikowały się do zakazanych porozumień, za które grożą duże sankcje pieniężne, a jeśli już, by korzystały one z wyłączeń przewidzianych przez prawo konkurencji.