„Istotą negocjacji (rokowań) jest dochodzenie do porozumienia w kwestiach spornych, w celu sfinalizowania określonej czynności, na warunkach satysfakcjonujących potencjalnych kontrahentów” – tak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 12 stycznia 2006 (I ACa 672/2005).
Negocjacje wykorzystywane są jako sposób zawierania umów handlowych oraz forma rozwiązywania sporów, np. wynikających z zawartych umów lub z działań podejmowanych na rynku.
Przygotowując się do negocjacji, warto pamiętać o zagrożeniach prawnych, które mogą wiązać się z ich prowadzeniem. Na pewno trzeba je zminimalizować.
Potencjalne zagrożenia
Wiele nieporozumień między potencjalnymi kontrahentami może wynikać ze zbyt wąskiego zakresu pełnomocnictwa osób prowadzących negocjacje.
Zdarza się, że negocjacje prowadzą osoby, które nie są uprawnione zgodnie z danymi ujawnionymi w odpisie z rejestru przedsiębiorców (tzw. odpis z KRS) do reprezentowania spółki i zawierania w jej imieniu umów.
Dlatego jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji warto ustalić, czy osoby prowadzące negocjacje mają pełnomocnictwa od osób uprawnionych do reprezentowania spółki, np. od członków jej zarządu do prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy.
Jeżeli negocjatorzy mają umocowanie tylko do prowadzenia negocjacji, może się zdarzyć, że kontrahent będzie próbował nieuczciwie wykorzystać to, że ustalone w trakcie negocjacji warunki nie staną się elementami zobowiązania umownego, były bowiem wynegocjowane przez osoby nieuprawnione do reprezentowania spółki i do zawierania w jej imieniu umów.
Jeżeli drugi kontrahent zapoznał się z treścią pełnomocnictwa, z którego wynika ograniczony zakres umocowania (albo zaniechał zapoznania się, mimo że pełnomocnictwo było mu okazane), nie może później twierdzić, że nie wiedział o konieczności podejmowania dalszych czynności w celu podpisania umowy, np. uzyskania zgody zarządu.
Różne cele
Negocjacje mogą być prowadzone dla realizacji różnych celów, np. zawarcia umowy, złożenia oferty lub uzgodnienia wspólnego stanowiska. Warto zatem na samym początku negocjacji ustalić ich cel i czy postanowienia dokonane w trakcie negocjacji będą dla stron wiążące.
Trzeba jednak pamiętać, że nieuczciwy kontrahent podając oficjalny powód prowadzenia negocjacji, może przystąpić do rokowań, aby zrealizować ukryty cel, którym jest m.in. uzyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, np. pozyskać dane o nowym produkcie czy usługach, poznać politykę cenową firmy, sieć dostawców lub odbiorców firmy względnie poznać szczegóły nowych inwestycji.
Taki kontrahent, gdy tylko otrzyma pożądane informacje, zwykle pod różnymi pretekstami przerywa rozmowy.
Negocjacje mogą być również wykorzystane jako sposób na zablokowanie możliwości prowadzenia przez partnera rozmów z konkurencją, opóźnienie realizacji inwestycji względnie opóźnienie realizacji określonych planów biznesowych albo doprowadzenie do rozwiązania przez kontrahenta umowy z konkurencją.
Nieuczciwe negocjacje mogą być również sposobem na zwiększenie kosztów partnera, np. przez żądanie przygotowania kosztownych ekspertyz, zestawień czy analiz. Nie bez znaczenia jest również angażowanie czasu pracowników partnera w przygotowanie dokumentacji oraz same negocjacje.
Na etapie rozwiązywania sporów negocjacje mogą być wykorzystane do doprowadzenia do przedawnienia roszczeń partnera, uznania przez partnera spornego długu, opóźnienia rozpoczęcia postępowania sądowego lub poznania taktyki procesowej oraz dowodów zgromadzonych przez drugą stronę. Odpowiednio nagłośnione negocjacje mogą również stanowić element budowania wizerunku firmy.
Praktyka pokazuje coraz bardziej finezyjne stosowanie metody negocjacji jako subtelnej broni w rozgrywkach biznesowych. Warto zatem zawsze przed przyjęciem zaproszenia do negocjacji zastanowić się, czy jedynym celem kontrahenta jest dążenie do zawarcia umowy, czy może ma inne ukryte cele, które chce zrealizować podczas rokowań.
Jakie konsekwencje
Zgodnie z art. 72 § 2 kodeksu cywilnego strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.
Odpowiedzialność z art. 72 § 2 k.c. określana jest jako culpa in contrahendo, tj. wina w kontraktowaniu.
Odszkodowanie w takich wypadkach ograniczone jest jedynie do tzw. ujemnego interesu umowy, który obejmuje szkodę poniesioną przez partnera ze względu na to, że liczył na zawarcie umowy, np. koszty poniesione przez partnera w celu prowadzenia negocjacji (przejazdy, noclegi, przygotowanie dokumentacji), ale nie obejmuje utraconych przez partnera korzyści, np. zysku, który mógłby osiągnąć, gdyby umowa została zawarta albo gdyby zawarł umowę z innym kontrahentem.
Są również zwolennicy tezy, że kontrahent może dochodzić w ramach odszkodowania z art. 72 § 2 k.c. korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby nie odrzucił oferty innego podmiotu, licząc na zawarcie umowy z nieuczciwym partnerem.
Nie odnosząc się do kwestii podstawy prawnej (czy właściwy byłby art. 72 § 2 k.c. czy może np. art. 415 k.c.), należy zwrócić uwagę, że w praktyce jedynie w wyjątkowych sytuacjach można wykazać w postępowaniu dowodowym przed sądem pewność zawarcia innej umowy, a zatem pośrednio pewność uzyskania określonego zysku (korzyści).
Odszkodowanie za blef negocjacyjny
Warto przytoczyć wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 listopada 2008 (I ACa 669/08), w którym zasądził odszkodowanie za tzw. blef negocjacyjny, polegający na nieprzedstawieniu kontrahentowi wszystkich rzeczywistych warunków, których spełnienie jest konieczne do zawarcia umowy, oraz utrzymywaniu kontrahenta przez kilka miesięcy w przekonaniu, że umowa została już zawarta, bo warunki umowy zostały ustalone i zaakceptowane przez osoby uprawnione, i wymaga jedynie podpisania przez uprawniony organ.
Kontrahent wierząc w zapewnienie, rozwiązał umowę z innym podmiotem i zaczął wykonywać wynegocjowaną umowę. Sąd zasądził na rzecz kontrahenta, który liczył na zawarcie umowy o współpracy, odszkodowanie.
Stanowiło ono równowartość wynagrodzenia wynikającego z umowy, którą kontrahent rozwiązał. Sąd uznał, że odszkodowanie mieściło się w granicach tzw. ujemnego interesu umownego i stwierdził, że „szkoda w rozumieniu art. 72 § 2 k.c. obejmuje utracone korzyści, ale wynikające z innej umowy, co do której stopień pewności jej zawarcia jest dostatecznie wysoki, natomiast nie obejmuje utraconych korzyści, które strona osiągnęłaby w wypadku zawarcia umowy, co do której prowadzone były negocjacje".
W uzasadnieniu sąd przedstawił problem możliwości dochodzenia roszczeń, w przypadku gdy wprowadzony w błąd kontrahent rozpoczął wykonywanie umowy, która rzekomo została zawarta, i domaga się jako odszkodowania w ramach culpa in contrahendo wynagrodzenia za wykonywaną umowę.
SA uznał, że „w sytuacji, w której jedna ze stron negocjujących swym zawinionym, nielojalnym i nierzetelnym zachowaniem doprowadza drugą stronę do wykonywania umowy po ustaleniu jej wszystkich warunków, zapewniając, że umowa zostanie zawarta, można przyjąć, że obowiązana jest do zwrotu utraconych korzyści równych części wynagrodzenia za okres wykonywania umowy, aczkolwiek niewątpliwie może podlegać dyskusji, czy szkoda taka mieściłaby się jeszcze w granicach ujemnego interesu umowy, czy podstawę odpowiedzialności stanowiłby art. 415 k.c. lub według wyboru poszkodowanego art. 405 k.c.".
Naruszenie poufności
Z art. 72
1
§ 1 i 2 k.c. wynika, że jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających z zobowiązania do zachowania poufności uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści .
Przesłanki odpowiedzialności
Art. 72
1
§ 1 i 2 k.c. stanowi, że przesłanką odpowiedzialności jest:
- udostępnienie drugiej stronie informacji w toku negocjacji, tj. od pierwszej czynności rozpoczynającej je, np. zaproszenia do negocjacji, aż do ich zakończenia,
- zastrzeżenie poufności przekazywanych informacji,
- fakt, że informacje stanowią tajemnicę kontrahenta, np. informacje dotyczące produkcji, dane techniczne, handlowe, finansowe czy technologiczne.
Ostatnia przesłanka jest wynikiem interpretacji art. 72
1
k.c. W piśmiennictwie jest podkreślane, że nie może podlegać ochronie informacja, która jest powszechnie znana. Niektórzy dodają, że informacja powinna mieć wartość gospodarczą. Często odwołują się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W art. 72
1
k.c. nie został wskazany rodzaj informacji, która podlega ochronie, a jedynym kryterium wyróżniającym jest zastrzeżenie poufności informacji. Zatem pojęcie informacji zawarte w art. 72
1
k.c. jest pojęciem szerszym niż tajemnica przedsiębiorstwa zdefiniowana w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i trzeba z dużą ostrożnością korzystać z odwołania do art. 11 ust. 4 tej ustawy.
Roszczenie z art. 72
1
k.c. obejmuje według wyboru pokrzywdzonego albo naprawienie szkody, albo wydanie uzyskanych korzyści. Nie jest możliwe łączne dochodzenie przez pokrzywdzonego naprawienia szkody i wydania uzyskanych korzyści.
Naruszenie poufności obejmuje nie tylko ujawnienie lub przekazanie poufnej informacji innej osobie, ale również wykorzystanie jej do własnych celów, np. do prowadzenia własnej działalności na podstawie informacji handlowych uzyskanych w trakcie negocjacji, w szczególności o nowych produktach, polityce cenowej, sieci dostawców czy dystrybutorów.
Z art. 72
1
§ 1 k.c. wynika, że zastrzeżenie poufności informacji w trakcie negocjacji nie wymaga zachowania określonej formy. Może zostać dokonane np. ustnie na pierwszym spotkaniu negocjacyjnym. Z praktycznego punktu widzenia (ze względu na trudności dowodowe z wykazaniem przed sądem dokładnej treści takiego zastrzeżenia) większość podmiotów decyduje się na zawarcie osobnych umów o poufności negocjacji albo dopisuje specjalne klauzule do listów intencyjnych czy umów o prowadzenie negocjacji.
Powinny się w nich znaleźć informacje dotyczące składu obu delegacji biorących udział w negocjacjach oraz maksymalnego kręgu osób, które mogą mieć dostęp do danych przekazanych w czasie negocjacji. W praktyce bywa, że informacje przekazane przy stole negocjacyjnym analizowane są przez pracowników czy doradców, którzy nie uczestniczyli w rozmowach.
Warto też rozstrzygnąć, jaki będzie tryb przekazywania drugiej stronie danych, materiałów i dokumentów oraz co powinno się z nimi stać po zakończeniu negocjacji. Trzeba zdecydować, czy powinny zostać zniszczone. Jeżeli tak, to przez kogo, czy wszystkie dokumenty i które powinny zostać zwrócone. Warto również rozważyć procedurę kontroli przekazywanych danych, materiałów czy dokumentów.
Strony zazwyczaj precyzyjnie ustalają zakres odpowiedzialności za naruszenie poufności, wpisując do umów kary umowne. Jako kara umowna wpisywana jest najczęściej z góry określona kwota, ale zdarza się również, że jest to procentowy udział w zysku podmiotu, który wykorzysta na własne potrzeby informacje przekazane mu w trakcie negocjacji. Klauzule udziału w zysku spotykane są najczęściej w negocjacjach, których celem jest pozyskanie inwestora.
Umowa o prowadzenie dialogu
Strony zwykle podpisują umowę o prowadzenie negocjacji, jeżeli zamierzają przeprowadzić skomplikowaną transakcję wymagającą długich i kosztownych negocjacji, względnie jedna z nich domaga się dostępu do poufnych danych dotyczących spółki, np. w związku ze sprzedażą przedsiębiorstwa.
Umowa o negocjacje podpisywana jest również, gdy strony planują wspólną inwestycję i chcą zapewnić sobie wyłączność na prowadzenie negocjacji, względnie chcą zabezpieczyć się przed ujawnieniem pomysłu na biznes albo szczegółów finansowania transakcji.
Czasami zdarza się, że przygotowanie oferty wymaga, aby potencjalny kontrahent zapoznał się z wewnętrzną organizacją przedsiębiorstwa i poznał zasady prowadzenia przez spółkę działalności handlowej czy produkcyjnej, np. w przypadku franczyzy opracowania systemu komputerowego.
W takiej sytuacji zawarcie tego rodzaju umowy jest wręcz koniecznością. Przygotowując umowę o prowadzenie negocjacji, poza kwestiami dotyczącymi zapewnienia poufności i obiegu informacji, warto zastanowić się nad procedurą zawierania umowy w trakcie negocjacji, może się bowiem zdarzyć, że oświadczenia składane w trakcie negocjacji lub na ich zakończenie będą interpretowane przez drugą stronę jako oświadczenia o zawarciu umowy.
Jest porozumienie
Zgodnie z art. 72 ust. 1 k.c. jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, to umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Jeżeli przepisy szczególne nie wymagają dla ważności umowy formy szczególnej, np. formy aktu notarialnego, formy pisemnej z notarialnie poświadczonymi podpisami, to zawrzeć umowę można ustnie.
Zatem jeżeli przepisy szczególne nie wymagają zachowania określonej formy umowy, to umowa zawarta ustnie w trakcie negocjacji jest ważna, skuteczna i wiąże strony, mimo że nie została spisana w formie dokumentu.
Sąd Najwyższy w wyroku z 23 lutego 2006 (II CSK 126/05)
stwierdził: „okoliczność, że strony miały zamiar zawrzeć umowę na piśmie, nie stanowi wystarczającego argumentu do przyjęcia, że w ogóle nie doszło do zawarcia umowy, ponieważ forma umowy i ustalenie jej zawarcia lub niezawarcia ze względu na zgodną wolę (konsens) stron są dwoma różnymi kwestiami, podlegającymi odrębnej ocenie prawnej”.
W pewnych okolicznościach protokół podsumowujący stan zakończonych negocjacji i procedurę podpisania umowy może zostać zinterpretowany jako umowa przedwstępna z art. 389 k.c. ze wszystkimi konsekwencjami w zakresie możliwości dochodzenia jej zawarcia i odszkodowania za niezawarcie umowy (w tym zakresie prowadził rozważania Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2006, I ACa 672/2005).
Zatem przygotowując czy analizując treść umowy o negocjacje, warto zastanowić się nad skutecznością ustaleń dokonanych w trakcie negocjacji i odpowiednio to określić w umowie o negocjacje, np. zastrzegając, że wszelkie oświadczenia składane w trakcie negocjacji nie mają charakteru wiążącego i nie mogą zostać uznane za ofertę albo umowę przedwstępną.
Jaka wola stron
List intencyjny, chociaż nie jest instytucją kodeksową a jego treści nie regulują przepisy, jest dość często podpisywany przez strony przed przystąpieniem do negocjacji. W ten sposób strony chcą wykazać dobrą wolę prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy oraz zabezpieczyć poufność negocjacji.
Podpisując list intencyjny, warto pamiętać o jego ograniczonej skuteczności, bo list intencyjny nie jest ofertą, której przyjęcie w określonym czasie powoduje zawarcie umowy. Wyraża on jedynie intencję zawarcia umowy i nie rodzi skutku w postaci obowiązku jej zawarcia.
W praktyce zdarza się, że listy intencyjne są również podpisywane w trakcie negocjacji jako podsumowanie dokonanych ustaleń. W takich sytuacjach warto właściwie ustalić zakres obowiązków stron i ich związania.
Jeżeli w liście intencyjnym zostały wskazane wszystkie istotne postanowienia umowy i jego forma odpowiada formie zastrzeżonej dla danego rodzaju umów, czyli np. gdy list intencyjny jest sporządzony w formie aktu notarialnego, to można go uznać za ofertę. Natomiast gdy treść listu intencyjnego spełnia przesłanki z art. 389 k.c., może być on uznany za umowę przedwstępną.
Tak więc gdy strona chce uniknąć zagrożenia związania postanowieniami zawartymi w liście intencyjnym, warto wprost wskazać jego niewiążący charakter, w szczególności stwierdzić w nim, że nie może być interpretowany jako oferta albo umowa przedwstępna.
Komentarz
Niezależnie od analizy interesów, pozycji negocjacyjnej i celów drugiej strony warto w ramach przygotowań do negocjacji zastanowić się nad podpisaniem z drugą stroną porozumień o poufności prowadzonych negocjacji. Przy bardziej złożonych negocjacjach strony często podpisują listy intencyjne lub umowy o prowadzenie negocjacji.
Umowy dotyczące poufności, listy intencyjne czy umowy o prowadzenie negocjacji mogą modyfikować zasady odpowiedzialności wynikające z przepisów prawa, np. rozszerzyć odpowiedzialność stron za nieuczciwe prowadzenie negocjacji albo ją zawęzić.
W takich umowach można dokładnie ustalić tryb i czas prowadzenia negocjacji, względnie zastrzec ich wyłączność, tzn. że żaden z kontrahentów nie będzie prowadził równoległych rokowań z innymi podmiotami.
Z praktycznego punktu widzenia takie umowy lub klauzule mogą stanowić wstępny test na wiarygodność i motywację drugiej strony. Zwykle jeżeli strony mają dobre intencje w prowadzeniu negocjacji, nie mają problemów z podpisaniem tego rodzaju umów lub klauzul.
Autorka jest adwokatem z kancelarii Noerr
Czytaj też:
Zobacz więcej:
