Gdy dokumenty nie są uzupełnione, grozi utrata wadium

Wielu prawników uważa, że art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych już dawno temu powinien zostać zaskarżony do Trybunału Konstytucyjnego.

Mimo kilku nowelizacji a nawet propozycji Urzędu Zamówień Publicznych jego wykreślenia wciąż jednak pozostaje aktualny. I ciągle wielu przedsiębiorców traci z jego powodu pieniądze.

[srodtytul]Wykonawcy często nie są świadomi[/srodtytul]

Zgodnie z tym kontrowersyjnym przepisem „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (...) nie złożył dokumentów lub oświadczeń (...), chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Przepis ten miał uniemożliwić zmowy cenowe. Zdarzało się bowiem, że przedsiębiorcy celowo nie uzupełniali dokumentów, po to by ich wykluczono z przetargu, a zwyciężała droższa oferta firmy uczestniczącej w zgodzie.

Problem w tym, że regulacja ta uderzyła w niczemu niewinnych przedsiębiorców. Nawet ci, których oferty znajdują się na dalekich pozycjach i z założenia nie mają szans na manipulowanie wynikiem przetargu, są pozbawiani wadium. Często nawet nie zdają sobie sprawy z tego, że nie są w stanie uzupełnić dokumentów.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający uznał, że przedstawiony przez firmę wykaz wykonanych robót nie potwierdza spełnienia warunku doświadczenia. Wezwał do jego uzupełnienia.

Firma nie mogła jednak sprostać temu żądaniu, bo nie wykonywała innych prac, a myślała, że te, które ma w portfolio, potwierdzają spełnianie warunku. Ostatecznie została nie tylko wykluczona z przetargu, ale straciła też 10 tys. zł wadium[/ramka]

[srodtytul]Małe kwoty częściej zatrzymywane[/srodtytul]

Co zastanawiające w dużych przetargach stosunkowo rzadko spotkać można zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2010/DU2010Nr113poz%20759a.asp]prawa zamówień publicznych[/link]. Można to tłumaczyć na dwa sposoby. Z jednej strony o największe inwestycje ubiegają się najpoważniejsi gracze rynkowi, dobrze przygotowani do startów w przetargach.

Jeśli składają ofertę, to wiedzą, czy są w stanie potwierdzić spełnianie warunków. O małe zamówienia walczą zaś przedsiębiorcy dysponujący uboższymi możliwościami i mniejszym doświadczeniem, czasem pierwszy raz próbujący swych sił w przetargu. Siłą rzeczy łatwiej więc im o popełnienie błędu, który ostatecznie kończy się zatrzymaniem wadium.

Z drugiej strony słychać głosy, że gdy wadium jest liczone w setkach tysięcy złotych czy nawet w milionach, sami zamawiający są mniej skłonni do jego zatrzymywania, nawet gdy firma nie jest w stanie uzupełnić dokumentów.

Wiedzą bowiem, że firma nie odpuści i sprawa na pewno trafi do sądu. A tu wygrana zamawiającego nie jest już wcale taka pewna. Przy mniejszych kwotach przedsiębiorcy najczęściej machają ręką i nie wytaczają pozwu o zatrzymanie kilku tysięcy złotych.

[srodtytul]Oferta musi być poprawna[/srodtytul]

Czy można skutecznie bronić się przed zatrzymaniem wadium? Jest kilka argumentów, które może próbować podnieść przedsiębiorca. Przede wszystkim należy sprawdzić, czy były podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów. I nie chodzi tu tylko o to, czy rzeczywiście brakuje jakiegoś zaświadczenia lub jest ono wadliwe.

Równie ważne jest sprawdzenie poprawności oferty. Jeśli bowiem okaże się, że zawiera ona błędy, które powodują konieczność jej odrzucenia, to zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia dokumentów formalnych. Wynika to wprost z art. 26 ust. 3 pzp.

Zgodnie z nim zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów, „chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”.

W praktyce oznacza to, że zamawiający musi jednocześnie badać, czy oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu. Nie powinno dojść do sytuacji, gdy najpierw zażąda uzupełnienia dokumentów, a następnie uzna, że oferta musi być odrzucona z powodu błędu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający zauważa, że w dokumentach brakuje zaświadczenia o braku zaległości podatkowych. Normalnie powinien wezwać do uzupełnienia tego braku.

Podczas badania oferty okazuje się jednak, że przedsiębiorca omyłkowo wpisał inne materiały niż te, które powinien zastosować.

Błąd jest na tyle istotny, że oferta musi zostać odrzucona. Zamawiający nie ma więc prawa wzywać do uzupełnienia brakującego zaświadczenia.[/ramka]

[srodtytul]Gdy firma nie spełnia warunku[/srodtytul]

Najczęściej jednak wykonawca składa poprawną ofertę i trudno mu twierdzić, że powinna ona zostać odrzucona. Pozostaje wówczas udowodnienie, że nie uzupełnił dokumentów z przyczyn, które nie leżą po jego stronie. I tu uwaga.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych ([link=http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;239]www.uzp.gov.pl[/link], zakładka: prawo krajowe/opinie prawne) z przyczyną, która nie leży po stronie wykonawcy, mamy do czynienia również w sytuacji, gdy nie uzupełnił on dokumentów, dlatego że obiektywnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (patrz ramka).

[ramka][b]Przykład[/b]

Firma źle odczytała warunek dotyczący doświadczenia. Okazało się, że wykonane przez nią wcześniej zlecenia nie uprawniają jej do startu w przetargu.

Zostaje wezwana do uzupełnienia dokumentów a następnie poinformowana o zatrzymaniu wadium.

Może próbować przekonać zamawiającego, że od początku nie dysponowała wymaganym doświadczeniem i z tego obiektywnego powodu nie jest w stanie uzupełnić wykazu wykonanych prac.[/ramka]

Trzeba jednak zaznaczyć, że opinia UZP nie cieszy się zbytnią popularnością wśród prawników. Wielu uważa, że pomijając siły wyższe (np. kurier dowożący dokumenty miał stłuczkę), trudno mówić o przyczynach, które nie leżą po stronie wykonawców. Nawet jeśli obiektywnie nie spełnia on warunków, to również jest to przyczyna leżąca po jego stronie.

[srodtytul]KIO nie chce orzekać[/srodtytul]