Gdy dokumenty nie są uzupełnione, grozi utrata wadium

Wielu prawników uważa, że art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych już dawno temu powinien zostać zaskarżony do Trybunału Konstytucyjnego.

Mimo kilku nowelizacji a nawet propozycji Urzędu Zamówień Publicznych jego wykreślenia wciąż jednak pozostaje aktualny. I ciągle wielu przedsiębiorców traci z jego powodu pieniądze.

[srodtytul]Wykonawcy często nie są świadomi[/srodtytul]

Zgodnie z tym kontrowersyjnym przepisem „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (...) nie złożył dokumentów lub oświadczeń (...), chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Przepis ten miał uniemożliwić zmowy cenowe. Zdarzało się bowiem, że przedsiębiorcy celowo nie uzupełniali dokumentów, po to by ich wykluczono z przetargu, a zwyciężała droższa oferta firmy uczestniczącej w zgodzie.

Problem w tym, że regulacja ta uderzyła w niczemu niewinnych przedsiębiorców. Nawet ci, których oferty znajdują się na dalekich pozycjach i z założenia nie mają szans na manipulowanie wynikiem przetargu, są pozbawiani wadium. Często nawet nie zdają sobie sprawy z tego, że nie są w stanie uzupełnić dokumentów.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający uznał, że przedstawiony przez firmę wykaz wykonanych robót nie potwierdza spełnienia warunku doświadczenia. Wezwał do jego uzupełnienia.

Firma nie mogła jednak sprostać temu żądaniu, bo nie wykonywała innych prac, a myślała, że te, które ma w portfolio, potwierdzają spełnianie warunku. Ostatecznie została nie tylko wykluczona z przetargu, ale straciła też 10 tys. zł wadium[/ramka]

[srodtytul]Małe kwoty częściej zatrzymywane[/srodtytul]

Co zastanawiające w dużych przetargach stosunkowo rzadko spotkać można zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2010/DU2010Nr113poz%20759a.asp]prawa zamówień publicznych[/link]. Można to tłumaczyć na dwa sposoby. Z jednej strony o największe inwestycje ubiegają się najpoważniejsi gracze rynkowi, dobrze przygotowani do startów w przetargach.

Jeśli składają ofertę, to wiedzą, czy są w stanie potwierdzić spełnianie warunków. O małe zamówienia walczą zaś przedsiębiorcy dysponujący uboższymi możliwościami i mniejszym doświadczeniem, czasem pierwszy raz próbujący swych sił w przetargu. Siłą rzeczy łatwiej więc im o popełnienie błędu, który ostatecznie kończy się zatrzymaniem wadium.

Z drugiej strony słychać głosy, że gdy wadium jest liczone w setkach tysięcy złotych czy nawet w milionach, sami zamawiający są mniej skłonni do jego zatrzymywania, nawet gdy firma nie jest w stanie uzupełnić dokumentów.

Wiedzą bowiem, że firma nie odpuści i sprawa na pewno trafi do sądu. A tu wygrana zamawiającego nie jest już wcale taka pewna. Przy mniejszych kwotach przedsiębiorcy najczęściej machają ręką i nie wytaczają pozwu o zatrzymanie kilku tysięcy złotych.

[srodtytul]Oferta musi być poprawna[/srodtytul]

Czy można skutecznie bronić się przed zatrzymaniem wadium? Jest kilka argumentów, które może próbować podnieść przedsiębiorca. Przede wszystkim należy sprawdzić, czy były podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów. I nie chodzi tu tylko o to, czy rzeczywiście brakuje jakiegoś zaświadczenia lub jest ono wadliwe.

Równie ważne jest sprawdzenie poprawności oferty. Jeśli bowiem okaże się, że zawiera ona błędy, które powodują konieczność jej odrzucenia, to zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia dokumentów formalnych. Wynika to wprost z art. 26 ust. 3 pzp.

Zgodnie z nim zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów, „chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”.

W praktyce oznacza to, że zamawiający musi jednocześnie badać, czy oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu. Nie powinno dojść do sytuacji, gdy najpierw zażąda uzupełnienia dokumentów, a następnie uzna, że oferta musi być odrzucona z powodu błędu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający zauważa, że w dokumentach brakuje zaświadczenia o braku zaległości podatkowych. Normalnie powinien wezwać do uzupełnienia tego braku.

Podczas badania oferty okazuje się jednak, że przedsiębiorca omyłkowo wpisał inne materiały niż te, które powinien zastosować.

Błąd jest na tyle istotny, że oferta musi zostać odrzucona. Zamawiający nie ma więc prawa wzywać do uzupełnienia brakującego zaświadczenia.[/ramka]

[srodtytul]Gdy firma nie spełnia warunku[/srodtytul]

Najczęściej jednak wykonawca składa poprawną ofertę i trudno mu twierdzić, że powinna ona zostać odrzucona. Pozostaje wówczas udowodnienie, że nie uzupełnił dokumentów z przyczyn, które nie leżą po jego stronie. I tu uwaga.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych ([link=http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;239]www.uzp.gov.pl[/link], zakładka: prawo krajowe/opinie prawne) z przyczyną, która nie leży po stronie wykonawcy, mamy do czynienia również w sytuacji, gdy nie uzupełnił on dokumentów, dlatego że obiektywnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (patrz ramka).

[ramka][b]Przykład[/b]

Firma źle odczytała warunek dotyczący doświadczenia. Okazało się, że wykonane przez nią wcześniej zlecenia nie uprawniają jej do startu w przetargu.

Zostaje wezwana do uzupełnienia dokumentów a następnie poinformowana o zatrzymaniu wadium.

Może próbować przekonać zamawiającego, że od początku nie dysponowała wymaganym doświadczeniem i z tego obiektywnego powodu nie jest w stanie uzupełnić wykazu wykonanych prac.[/ramka]

Trzeba jednak zaznaczyć, że opinia UZP nie cieszy się zbytnią popularnością wśród prawników. Wielu uważa, że pomijając siły wyższe (np. kurier dowożący dokumenty miał stłuczkę), trudno mówić o przyczynach, które nie leżą po stronie wykonawców. Nawet jeśli obiektywnie nie spełnia on warunków, to również jest to przyczyna leżąca po jego stronie.

[srodtytul]KIO nie chce orzekać[/srodtytul]

Praktycznie od momentu wprowadzenia art. 46 ust. 4a pzp trwa dyskusja, kto powinien rozstrzygać spory dotyczące zatrzymania wadium. Krajowa Izba Odwoławcza w zdecydowanej większości orzeczeń uznaje, że orzekanie o tym nie leży w jej gestii i należy do sądów powszechnych.

Jeśli więc odwołanie dotyczy tylko samego wadium, z dużym prawdopodobieństwem KIO nie zbada jego zasadności [b](np. wyrok z 30 grudnia 2009 r., KIO/ UZP 1829/09; wyrok z 1 lipca 2009 r., KIO/UZP 755/09, wyrok z 2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 977/10). [/b]

Zdecydowanie rzadziej można się spotkać z wyrokami, w których KIO uznaje swe kompetencje do rozpoznawania sporu dotyczącego zatrzymania wadium [b](np. wyrok z 2 czerwca 2010 r., KIO/UZP 977/10)[/b].

W kwestii tej wypowiedział się także [b]Sąd Najwyższy (V CSK 456/09)[/b], dochodząc do wniosku, że firmy, którym bezpodstawnie zatrzymano wadium, mają prawo odwoływać się do KIO.

„Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (...) zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści” – napisał w uzasadnieniu tego postanowienia SN.

Przedsiębiorcy muszą jednak mieć świadomość, że postanowienie to nie odbiło się szerokim echem wśród członków KIO i większość składów orzekających nadal podtrzymuje swe stanowisko, zgodnie z którym spory tego rodzaju powinny trafiać do sądów powszechnych.

[srodtytul]Będą zmiany w prawie[/srodtytul]

Pojawiła się szansa, że w niedługim czasie niekorzystny dla przedsiębiorców przepis doczeka się zmian. UZP przygotował założenia do projektu nowelizacji przepisów, które mają ograniczyć bezpodstawne odbieranie pieniędzy wykonawcom.

Początkowo zakładały one, że wadium będzie zatrzymywane tylko wówczas, gdy zajdzie uzasadnione podejrzenie, że firma nie uzupełniła dokumentów w celu udaremnienia lub utrudnienia przetargu. W trakcie uzgodnień międzyresortowych wypracowano inną wersję.

Wadium ma być zatrzymywane tylko wówczas, gdy nieuzupełnienie dokumentów ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy firma, która nie dostarczy brakujących zaświadczeń, straci pieniądze, ale tylko gdy jej oferta będzie najkorzystniejsza.

Wykonawcy zajmujący kolejne pozycje w tabeli ocen będą bezpieczni, choćby nawet również nie złożyli kompletu dokumentów.

[ramka][b]Kiedy przyczyna nie leży po stronie wykonawcy[/b]

„Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia – w świetle art. 46 ust. 4a ustawy pzp – w przypadku gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniają tych warunków lub wymagań.

Tym samym obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy pzp nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. (...)

Przepis art. 46 ust. 4a ustawy pzp nie znajdzie również zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy pzp.

Taka sytuacja będzie zachodzić w przypadku, gdy z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, że wykonawca nie spełnia wymaganych warunków »pozytywnych«, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp (np. w sytuacji gdy przedłożone zostaną sprawozdania finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów) lub spełnia warunki »negatywne« określone w art. 24 ust. 1 ustawy pzp.

W takich bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą”. [/ramka]

[i][b]Czytaj także:[/b]

[link=http://www.rp.pl/artykul/56449,578716-Jak-chronic-sie-przed-bezprawnym-zatrzymaniem-wadium.html]Jak chronić się przed bezprawnym zatrzymaniem wadium[/link].

[b]Więcej w serwisie:[/b]

[link=http://www.rp.pl/temat/56449.html]rp.pl » Dobra Firma » Firma » Zamówienia publiczne » Oferty » Wadium[/link][/i]