Zarówno dyrektywa klasyczna 2004/18/WE w art. 47 (sytuacja ekonomiczna i finansowa) i w art. 48 (kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe), jak i dyrektywa sektorowa 2004/17/WE w art. 54 (kryteria kwalifikacji podmiotowej – wymogi odnoszące się do możliwości gospodarczych i finansowych wykonawcy) dawały od dawna możliwość polegania na potencjale innych podmiotów.

Jednakże dopiero nowelizacja z 5 listopada 2009 r. prawa zamówień publicznych oraz [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=336579]ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (DzU z 2009 r. nr 226, poz. 1817) [/link]umożliwiła transpozycję do prawa krajowego tych rozwiązań unijnych.

Jak stanowi obecny art. 26 ust. 2b [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.[/link], dalej pzp), wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych przygotowujący specyfikację istotnych warunków zamówienia zamawiający musi pamiętać, że nie może ograniczać treści art. 26 ust. 2b pzp poprzez narzucenie wykonawcy konkretnej formy udowodnienia dysponowania potencjałem. Wskazując jakiś konkretny przykład, powinien użyć zwrotu „w szczególności”.

[srodtytul]Podwykonawca musi mieć zaświadczenia[/srodtytul]

Z kolei zgodnie z [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=D33DFAAE29598349409C0F272E81277F?id=336579]rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2009 r. nr 226, poz.1817)[/link], jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów wymienionych w § 2 tego rozporządzenia.

Oznacza to w praktyce, że ma prawo domagać się złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub też z ofertą dokumentów podmiotu trzeciego, takich jak:

- oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia;

- aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp;

- aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

- aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

- aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

- aktualna informacja z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

[srodtytul]Warunki ekonomiczne spełnia się samemu [/srodtytul]

Gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów, wymaga się od niego przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca ma rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Wykorzystywanie zasobów osób trzecich ma jednak pewne ograniczenia.

Sfera ekonomiczna została zawężona do zdolności finansowych innych podmiotów. Nie obejmuje zatem takich warunków, jak chociażby konieczności legitymowania się określonej wysokości obrotami liczonymi za ostatnie trzy lata.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał, aby wykonawcy wykazali, że osiągnęli w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimum 100 mln zł.

Na pytanie wykonawcy, czy może w tym wypadku skorzystać z możliwości, jakie daje art. 26 ust. 2b pzp, odpowiedź wykonawcy musi być negatywna.[/ramka]

[srodtytul]Nie muszą uczestniczyć w wykonaniu[/srodtytul]

Inaczej sytuacja będzie wyglądać w razie żądania, aby wykonawcy „przedstawili wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.

W tym wypadku wykonawca może skorzystać z doświadczenia innych podmiotów.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy nie mają obowiązku zatrudniania firm użyczających im wiedzy i doświadczenia jako podwykonawców.

Można tu chociażby zacytować[b] wyrok KIO z 3 sierpnia 2010 r. (KIO/1541/ 10)[/b], w którym „izba stwierdza, że ewentualne podwykonawstwo nie jest warunkiem sine qua non spełniania przesłanki dysponowania zasobami określonymi w art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych”.

Oznacza to w praktyce, że wiedza i doświadczenie nie są tak ściśle związane z danym podmiotem, aby nie mogły być przedmiotem obrotu.

[srodtytul]Bez solidarnej odpowiedzialności[/srodtytul]

O ile wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum (art. 23 pzp) „ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, o tyle nie dotyczy to już podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca. Jest to bardzo istotna różnica z punktu widzenia zamawiającego.

[ramka][b]Udział podwykonawców może zostać ograniczony przez zamawiającego[/b]

W przypadku podwykonawców zamawiający ma możliwość zastosowania art. 36 ust. 5 pzp odnoszącego się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z jego dyspozycją „wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom”.

Podobnych możliwości ograniczenia korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich nie daje jednak art. 26 ust. 2b pzp.[/ramka]

[i]Autor jest dyrektorem Instytutu Businessu i Rozwoju w Gdańsku oraz członkiem prezydium Wydziału I Gdańskiego Towarzystwa Naukowego[/i]