Przepisy [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=600AC3FB700DC551CB9A0FC99F939D3D?id=358718]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej pzp) wymagają, aby przedmiot zamówienia był opisywany w sposób pomijający subiektywne preferencje organizatora przetargu. Art. 29 ust. 2 pzp zakazuje więc opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Z kolei art. 29 ust. 3 pzp wprowadza zakaz używania w opisie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może go opisać za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Niestety, jak pokazują wyniki kontroli prowadzonych przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i inne organy powołane wyżej przepisy są przez zamawiających naruszane.

[srodtytul]Wskazali konkretny olej[/srodtytul]

Często spotykanym błędem jest opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie parametrów technicznych, które spełnia tylko jeden produkt. I tak np. w[b] uchwale Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z 25 maja 2010 r. (KIO/KD 36/10)[/b] dotyczącej zastrzeżeń wobec wyników kontroli przetargu nieograniczonego na zakup olejów do autobusów komunikacji miejskiej czytamy, że „zamawiający opisując przedmiot w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) poprzez wskazanie na konkretny produkt, tj. oleje, których producentem jest (…)

pomimo istnienia możliwości opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i bez dopuszczenia istnienia możliwości składania ofert równoważnych naruszył regulację art. 29 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, oferujących produkty innych marek”.

Takie opisanie przedmiotu bez wątpienia jest wadliwe gdyż faworyzuje dostawców olejów konkretnej marki. Zamawiający ma możliwość opisania tego typu przedmiotu zamówienia poprzez parametry, które spełniają produkty więcej niż jednego producenta. Dostawcy olejów innych producentów mają prawo kwestionować takie naruszenie przepisów.

[srodtytul]Producent mógł być tylko jeden [/srodtytul]

Podobny przypadek miał miejsce w przetargu nieograniczonym na dostawę 200 sztuk zestawów komputerowych, będącym przedmiotem [b]uchwały KIO z 17 lutego 2010 r. (KIO/KD 12/10). [/b]

Według ustaleń kontroli „połączenie wymogu siwz dotyczącego taktowania zegarem 3,0 GHz z wymaganiem uzyskania odpowiednich wyników w testach wydajności powoduje, że wymogi określone w siwz spełnia jedynie procesor firmy (…), gdyż inni producenci procesorów nie dostarczają na rynek komputerów osiągających taką wydajność i zawierających procesory taktowane zegarem 3,0 GHz. (…)

Zdaniem biegłego spełnienie wymagań określonych testem powinno być wystarczające dla oceny wydajności testowanego procesora bez konieczności wskazywania – jak to uczynił zamawiający – z jaką częstotliwością powinien być on taktowany”.

Zdaniem organów kontroli również w tym wypadku zamawiający miał więc możliwość obiektywnego opisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań wydajnościowych bez określania parametru wskazującego na jeden produkt.

[srodtytul]Marka z góry określona[/srodtytul]

Kolejny przykład naruszenia przepisów znajdujemy w uchwale KIO z 24 lutego 2009 r. (KIO/KD 2/09). Miało ono miejsce w przetargu nieograniczonym na dostawę samochodu osobowego klasy średniej. W toku kontroli powołany przez prezesa UZP „rzeczoznawca stwierdził, że określone (siwz) parametry wskazują na wybór konkretnego pojazdu (…).

Rzeczoznawca podał, że jest kilka marek samochodów spełniających większość założonych przez zamawiającego parametrów technicznych, jednakże jedynym autem klasy średniej, które spełnia wszystkie założone minimalne parametry techniczne, jest pojazd marki (…)”.

Zamawiający opisał przedmiot tego zamówienia poprzez wymogi dotyczące m.in. poduszki kolanowej kierowcy, kierunkowskazów w lusterkach, wymiarów zewnętrznych oraz mocy i pojemności skokowej silnika. Można więc to ocenić jako dokonanie wyboru produktu jeszcze przed przeprowadzeniem przetargu, w którym konkurencja została ograniczona do dostawców produktów jednej marki.

[srodtytul]Trzeba dopuścić równoważność...[/srodtytul]

Innym przykładem naruszenia ustawy jest wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia nazw konkretnych produktów bez dopuszczenia możliwości zastąpienia ich produktami równoważnymi. Sytuacja taka miała miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę sali gimnastycznej przy szkole podstawowej, będącego przedmiotem [b]uchwały KIO z 2 lutego 2010 r. (KIO/KD 8/10[/b]).

Czytamy w niej, że „zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia – przedmiarze robót dotyczącym robót budowlanych – zamieścił szczegółowy opis prac, jak również materiałów, które winny być wykorzystane przez wykonawcę, posługując się przy tym nazwami konkretnych produktów. (…)

Kontrolujący ustalił, iż z treści specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot budowlanych wynika, że w zakresie branży budowlanej zamawiający nie zawarł zapisu, dopuszczającego stosowanie wyrobów równoważnych”. Niewątpliwie taki opis przedmiotu narusza art. 29 ust. 3 ustawy, który, jak wskazano na początku, wyraźnie wymaga dopuszczenia produktów równoważnych.

Co więcej, gdyby zamawiający zawarł w opisie jedynie ogólny zapis o dopuszczalności równoważnych produktów, byłoby to też niewystarczające.

„Nawet w przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert (precyzyjne określenie parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych). W opisie przedmiotu zamówienia wówczas powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty”.

Wskazanie konkretnego produktu z dopiskiem „lub równoważny” w dalszym ciągu faworyzuje właśnie ten produkt. Skąd bowiem dostawca innego produktu ma wiedzieć, czy jest on równoważny w stosunku do wskazanego przez zamawiającego.

[srodtytul]...i ją dobrze zdefiniować[/srodtytul]

Może się też zdarzyć, że zamawiający zdefiniuje równoważność ofert w sposób niewystarczający, utrudniający złożenie oferty dostawcom innych produktów niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Taką sytuację opisuje [b]uchwała KIO z 6 marca 2009 r. (KIO/ KD 4/09)[/b], dotycząca przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę rusztowań fasadowych i modułowych.

„Zamawiający opisując przedmiot posłużył się w siwz nazewnictwem pokrywającym się z nazewnictwem z katalogu oraz dokumentacji technicznej firmy (…), podał parametry zamawianych elementów rusztowań z dokładnością do 1 mm. Zamawiający stwierdził jednocześnie, że dopuszcza możliwość złożenia oferty równoważnej, wyjaśniając, iż dotyczy to wymiarów elementów nieznacznie odbiegających od podanych, ale mających takie samo zastosowanie. (…)

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia uprzywilejowywał wykonawcę oferującego systemy rusztowań (…) i mógł prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. (…) zapis dopuszczający rozwiązania równoważne należy interpretować odpowiednio do wysokiego stopnia szczegółowości dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.

Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika możliwość zastosowania rozwiązań o innych funkcjonalnościach”.

[srodtytul]Nie było podstaw do wolnej ręki[/srodtytul]

Jeszcze jeden przypadek wadliwego opisania przedmiotu zamówienia to takie sporządzenie opisu, że wskazuje on na konkretnego wykonawcę. Przykład taki znajdujemy w [b]wystąpieniu pokontrolnym Delegatury Najwyższej Izby Kontroli w Rzeszowie z grudnia 2007 r. (I/07/006 LRZ-41106-1-07) [/b]dotyczącym zamówienia z wolnej ręki na dostawę rezonansu magnetycznego.

W wystąpieniu „NIK stwierdza, że przeprowadzone postępowanie nie zostało należycie przygotowane. Centrum nie dokonało rzetelnej analizy rynku. Jak wynika z opinii Ministerstwa Zdrowia, w sporządzonej przez centrum analizie rynku uwypuklono nieistotne różnice parametrów wybranych modeli i aparatów oferowanych przez konkurencyjne firmy. (…)

W kontroli ustalono, że określone jako istotne dla zamawianego urządzenia parametry były cechami konkretnego aparatu (…) produkowanego przez firmę (…). Z opinii Ministerstwa Zdrowia i wojewódzkiego konsultanta w dziedzinie diagnostyki obrazkowej wynika, że o rzeczywistej wartości i możliwościach konkretnego aparatu decydują inne, niewymienione przez centrum parametry.

Typ urządzenia, jakie miało zostać zakupione, dyrektor centrum ustalił przed wszczęciem postępowania”. Takie naruszenie przepisów jest szczególnie szkodliwe, bo prowadzi do ominięcia konkurencyjnych trybów postępowania, jakimi są przetargi, i do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

[ramka][b]Gdzie szukać sprawiedliwości[/b]

Wykonawcy, którzy uznają, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia niezgodnie z ustawą, mogą złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli KIO uzna racje wykonawcy, nakaże zamawiającemu dokonanie zmian w opisie przedmiotu.

Aby tak się stało, odwołujący musi wykazać, że naruszenie ustawy przez zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oczywiście zmiana opisu przedmiotu zamówienia jest możliwa jedynie wtedy, gdy nie upłynął termin składania ofert.

Możliwość zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia poprzez złożenie odwołania jest jednak ograniczona tylko do zamówień, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne (w przypadku dostaw i usług 125 tys. euro, 193 tys. euro lub 387 tys. euro w zależności od rodzaju zamawiającego, w przypadku robót budowlanych 4,845 mln euro).

Przy zamówieniach o niższej wartości wykonawcy wolno jedynie zawiadomić zamawiającego o naruszeniu przepisów. Ten może przychylić się do argumentów wykonawcy, może jednak pozostawić pismo bez odpowiedzi.

Wykonawca ma też prawo do złożenia wniosku do prezesa UZP o wszczęcie kontroli wadliwego postępowania. Prezes UZP zobowiązany jest poinformować wnioskodawcę o wszczęciu kontroli albo odmowie jej wszczęcia. Prezes nie przeprowadzi kontroli, gdy oceni, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które nie mogło mieć wpływu na jego wynik.[/ramka]

[i]Autor jest prawnikiem specjalizującym się w zamówieniach publicznych, współpracownikiem firmy ACC Training & Consulting Group[/i]