Korzystnie podatkowo znaczy również bezpiecznie

2 sierpnia 2010 r. ukazał się artykuł Łukasza Wojtkowiaka pt. [link=http://www.rp.pl/artykul/56197,515731_Korzystnie_podatkowo_nie_zawsze_znaczy_bezpiecznie.html]„Korzystnie podatkowo nie zawsze znaczy bezpiecznie”[/link]. Autor opisał praktykę restrukturyzacyjną spółek z o.o., która polega na wniesieniu do nowo utworzonej spółki komandytowej całości przedsiębiorstwa spółki z o.o. w zamian za niewielki udział w zysku i przyjęcie statusu komplementariusza (wspólnika odpowiadającego za zobowiązania spółki komandytowej całym swoim majątkiem).

[srodtytul]Można łatwiej i bez ryzyka[/srodtytul]

Co do zasady należy zgodzić się z autorem, że mimo iż skoncentrowanie przynoszącej dochody działalności gospodarczej w spółce komandytowej osiągnięte poprzez aportowanie przedsiębiorstwa spółki z o.o. jest dla dotychczasowych wspólników tej spółki korzystne podatkowo, to niesie ono ze sobą zagrożenie odpowiedzialnością karną członków zarządu za działanie na jej szkodę (art. 585 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0878F97C9B855869DA1A3F9BAD45E3AB?id=133014] kodeksu spółek handlowych[/link]), a nawet za tzw. przestępstwo nadużycia zaufania (art. 296 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=C2A5AE583D9B5E2CA23944EBF3FE85FE?id=74999]kodeksu karnego[/link]).

Nie oznacza to jednak, że przeprowadzenie restrukturyzacji spółki z o.o. z wykorzystaniem spółki komandytowej bez ryzyka odpowiedzialności karnej członków zarządu restrukturyzowanej spółki nie jest w ogóle możliwe.

Wręcz przeciwnie, jest to możliwe w znacznie łatwiejszy i bardziej przejrzysty sposób. Wystarczy bowiem, że zamiast aportowania przedsiębiorstwa spółki z o.o. do nowo utworzonej spółki komandytowej dokona się przekształcenia spółki z o.o. w spółkę komandytową zgodnie z procedurą uregulowaną w przepisach kodeksu spółek handlowych.

[srodtytul]Korzyści z przekształcenia[/srodtytul]

Przekształcenie spółki z o.o., choć może potrwać około trzech miesięcy i obliguje do spełnienia kilku wymagań, w tym zaangażowania biegłego, jest zdecydowanie bardziej korzystne niż aport przedsiębiorstwa. Przede wszystkim w wyniku przekształcenia nie mamy do czynienia ze zbyciem składników majątkowych spółki z o.o., jak to ma miejsce w przypadku wnoszenia przedsiębiorstwa spółki z o.o. do spółki komandytowej, ale z tożsamością spółki przekształcanej (sp. z o.o.) i przekształconej (sp.k.).

Zatem powstała w wyniku przekształcenia spółka komandytowa jest tym samym podmiotem co przekształcana spółka z o.o., tyle że działającym w innej formie prawnej. Skutkiem tego spółce komandytowej przysługują zasadniczo wszystkie zezwolenia, koncesje, ulgi, prawa i obowiązki wynikające z umów, orzeczeń sądowych i decyzji administracyjnych, których podmiotem była spółka z o.o.

W szczególności, jeżeli spółka przekształcana miała status zakładu pracy chronionej, status ten będzie z mocy prawa przysługiwał spółce komandytowej. Natomiast w razie aportu konieczne jest w większości przypadków staranie się o nowe zezwolenia czy koncesje, a ponadto niezbędne jest uzyskanie zgód kontrahentów spółki na przejście na spółkę komandytową obowiązków wynikających z zawartych umów, a czasem także praw, jeżeli taką konieczność przewiduje zawarta umowa (co jest częstą praktyką np. w umowach leasingu).

[srodtytul]Komplementariuszem spółka z o.o.[/srodtytul]

W toku kodeksowej procedury przekształcenia spółki z o.o. w komandytową możliwe jest również osiągnięcie takiego efektu, że dotychczasowi wspólnicy spółki z o.o., będący osobami fizycznymi, zostaną komandytariuszami (a zatem ich odpowiedzialność będzie w dalszym ciągu ograniczona), a komplementariuszem, który będzie ponosił odpowiedzialność całym swoim majątkiem, będzie spółka z o.o.

Wystarczy, że do spółki z o.o. jeszcze przed przekształceniem przystąpi inna spółka z o.o., którą może być nowa spółka założona przez osoby fizyczne będące wspólnikami właściwej spółki. Nowa spółka z o.o. może kupić od dotychczasowych wspólników właściwej spółki niewielką liczbę udziałów lub objąć nowe udziały w podwyższonym kapitale zakładowym.

Gdy dokona się wówczas przekształcenia, nowa spółka z o.o. może w przekształconej spółce komandytowej przyjąć status komplementariusza, natomiast osoby fizyczne mogą zostać komandytariuszami.

[ramka][b]Przykład [/b]

W A spółce z o.o. jest dwóch wspólników – pan X i pan Y, obaj posiadają po 50 udziałów. Zakładają oni B spółkę z o.o. (z kapitałem zakładowym w wysokości 5000 zł), która od każdego z nich kupuje po jednym udziale w A spółce z o.o.

Dzięki temu wspólnikami A spółki z o.o. są: pan X (49 udziałów), pan Y (49 udziałów) i B spółka z o.o. (2 udziały). Następnie A spółka z o.o. zostaje przekształcona w spółkę komandytową działającą pod firmą B spółka z o.o. spółka komandytowa, w której status komandytariusza będą mieli panowie X i Y, natomiast komplementariuszem będzie B spółka z o.o. Udział w zysku wspólników X i Y zostanie określony na poziomie np. 49 proc., natomiast B spółki z o.o. – 2 proc.

Tak więc efekt końcowy tak przeprowadzonej restrukturyzacji będzie ten sam co w przykładzie przywoływanym przez Łukasza Wojtkowiaka (tzn. wspólnicy będący osobami fizycznymi będą czerpali większość zysków z prowadzonego przedsiębiorstwa a jednocześnie zysk ten będzie opodatkowany tylko raz).[/ramka]

[srodtytul]Bez dysproporcji...[/srodtytul]

Proponowany wyżej sposób postępowania pozwala osiągnąć efekt restrukturyzacji prowadzonego w formie spółki z o.o. przedsiębiorstwa bez obawy o możliwość poniesienia odpowiedzialności karnej, bo w takim wypadku nie wystąpi rażąca dysproporcja między wniesionym przez wspólnika wkładem a udziałem w zysku.

Wkłady komandytariuszy (w przykładzie panów X i Y) będą zdecydowanie większe niż wkład komplementariusza, a zatem wysoki poziom przypadającego im udziału w zysku będzie jak najbardziej uzasadniony.

Aczkolwiek należy zauważyć, że wspólnicy spółki komandytowej mają dużą swobodę w ustalaniu udziału w zysku i mogą uniezależnić go od wielkości wniesionego wkładu bez obawy o zarzut naruszenia prawa.

Art. 51 kodeksu spółek handlowych (odnoszący się również do spółki komandytowej) wskazuje co prawda, że każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zyskach bez względu na rodzaj i wartość wniesionego wkładu, jednak ma on charakter fakultatywny, a tym samym wspólnicy mogą zasady udziału w zysku uregulować inaczej (chociaż nie mogą żadnego ze wspólników wyłączyć z udziału w nim przy jednoczesnym obciążeniu go ciężarem strat).

[srodtytul]...i bez PCC[/srodtytul]

Ponadto należy mieć na uwadze, że wniesienie aportu do spółki komandytowej wiąże się z koniecznością zapłaty [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0788FC199FF9D8FB3843C5D634417688?id=185384]podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC)[/link] według stawki 0,5 proc. od wartości wnoszonego aportu, co przy znacznej wartości aportowanego przedsiębiorstwa może być istotnym obciążeniem.

Co prawda przekształcenie spółki z o.o. w komandytową wiąże się z koniecznością zapłaty podatku od wartości niepodzielonych zysków, jednak nie każda spółka z o.o. ma zgromadzone kwoty niepodzielonych zysków, natomiast w spółkach, w których takie kwoty są zgromadzone, możliwe są pewne działania zmierzające do korzystnego podatkowo wypłacenia tych kwot wspólnikom jeszcze przed przekształceniem.

[srodtytul]Bezpieczna alternatywa[/srodtytul]

Podsumowując, wniesienie przedsiębiorstwa spółki z o.o. do nowo utworzonej spółki komandytowej może nieść ze sobą zagrożenie odpowiedzialnością karną członków zarządu spółki z o.o., a ponadto obarczone jest koniecznością zapłaty PCC i wymaga uregulowania sytuacji prawnej w związku z przeniesieniem przedsiębiorstwa na inny podmiot.