Za niedociągnięcia firma musi płacić

Umowy o zamówienia publiczne są w zasadzie w pełni regulowane przepisami kodeksu cywilnego. Dotyczy to również kar umownych. Jeszcze kilka lat temu postanowienia dotyczące tych ostatnich były obligatoryjną częścią umów.

Jednak ustawodawca odstąpił od tego obowiązku i obecnie to, czy kary umowne są przewidziane umową czy też nie, zależy wyłącznie od zamawiającego. W praktyce sam fakt wpisywania kar umownych obciążających wykonawcę do treści umów jest wciąż powszechny, jednak postanowienia poszczególnych umów różnią się od siebie radykalnie.

[srodtytul]Kiedy informować[/srodtytul]

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=4E9CA5E776492BB23799AEB168A5ABF9?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej: pzp) specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) musi zawierać istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Zamawiający ma więc wybór i może w treści siwz umieścić wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. Umieszczenie wzoru umowy usztywnia jego pozycję, sugerując wykonawcom niezmienność i trwałość tego dokumentu, aż do zawarcia przyszłej umowy – niekiedy w połączeniu z wymogiem parafowania go i załączenia do składanej oferty.

Natomiast wprowadzenie do siwz istotnych postanowień przyszłej umowy pozostawia określony zakres swobody zamawiającemu – wszak wpisał do siwz tylko istotne postanowienia, pozostałe wprowadzi dopiero, przedstawiając wykonawcy umowę do podpisu.

[srodtytul]Wzór albo istotne postanowienia[/srodtytul]

Konsekwentnie więc, jeżeli zamawiający załączył do siwz wzór przyszłej umowy, który nie zawiera postanowień dotyczących kar umownych, wówczas jest to czytelna i wiążąca deklaracja, że w przyszłej umowie kar nakładanych na wykonawcę nie będzie.

Inaczej jest w przypadku istotnych postanowień umowy. Jeżeli kary zostały w nich przewidziane, to zostaną w umowie umieszczone. Jeżeli jednak w istotnych postanowieniach zamawiający nie umieścił postanowień dotyczących kar, to jeszcze nie oznacza, że przyszła umowa będzie od nich wolna.

Z uwagi na fakt powszechności wprowadzania do umów kar umownych nawet w sytuacji, gdy istotne postanowienia o nich nie wspominają, zamawiający ma prawo je ostatecznie wprowadzić. Pod pewnym jednak warunkiem – nie mogą one być bardziej dotkliwe dla wykonawcy niż typowe w umowach zawieranych w danej branży.

Standard bowiem jest tym, czego w profesjonalnym obrocie strony zawsze powinny się spodziewać, natomiast o wymaganiach ponadstandardowych zamawiający ma bezwzględny obowiązek informować jak najwcześniej, pod rygorem niedopuszczalności ich wprowadzenia „z zaskoczenia”.

[srodtytul]Zamawiający ma mocniejszą pozycję[/srodtytul]

Powszechne oczekiwanie uczestników obrotu zakłada, że kary powinny być ekwiwalentne, tj. w podobnych okolicznościach obciążające tak samo wykonawcę, jak i zamawiającego. Tymczasem [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeks cywilny[/link] zupełnie inaczej rozkłada odpowiedzialność stron w zależności od typu świadczenia, czyli obowiązków stron w umowie.

Artykuł 483 § 1 k.c. stanowi, że kara umowna może być przewidziana z tytułu naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

W zdecydowanej większości umów dostaw lub usług zawieranych w zamówieniach publicznych świadczenie zamawiającego ogranicza się do obowiązku zapłaty wynagrodzenia, a to jest świadczenie pieniężne. Sam kodeks cywilny ogranicza więc możliwość nakładania kar na zamawiającego w typowej umowie[b] (zob. wyrok KIO z 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 3/09).[/b]

Nie oznacza to jednak zakazu – w ramach swobody umów zamawiający może przewidzieć w treści przyszłej umowy kary przewidziane dla siebie, np. aby zrekompensować wykonawcom (przynajmniej w zapisach umowy) jakąś szczególnie uciążliwą i ryzykowną część świadczenia. Zamawiający może również stanąć przed koniecznością zaakceptowania kar umownych, jeżeli zażąda od wykonawców przedstawienia projektów umów [b](zob. wyrok KIO z 6 października 2008 r., KIO/UZP 1005/08)[/b].

Przy zamówieniach na roboty budowlane obowiązków zamawiającego polegających na czymś innym niż płatność wynagrodzenia jest więcej. Im bardziej skomplikowane roboty, tym takich świadczeń będzie więcej – od przekazania placu budowy poprzez gotowość do odbiorów częściowych aż po odbiór końcowy.

Z tytułu braku spełnienia obowiązków umownych przez zamawiającego w typowej umowie, czyli przede wszystkim wypłacenia wynagrodzenia, wykonawca może domagać się odsetek od wymagalnej kwoty wynagrodzenia (art. 481 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeksu cywilnego[/link]).

[srodtytul]Kiedy wykonawca nie odpowiada[/srodtytul]

Ewentualne uchylenie się od zapłacenia kary umownej przez wykonawcę zależy w znacznej mierze od treści umowy. Większości umów przewiduje, w ślad za art. 471 k.c., możliwość uchylenia się od odpowiedzialności w sytuacji, gdy za przyczyny zaistnienia szkody odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca musi jednak swój brak odpowiedzialności bezspornie wykazać.

W przeciwnym razie zamawiający, który bezpodstawnie zaniecha dochodzenia kary umownej, a jest jednostką sektora finansów publicznych, naraża się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

[ramka][b]Jak obliczyć, ile się należy[/b]