Zamówienia publiczne: Zmiany za zmianami

W pierwszych dniach września do Sejmu wpłynął projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych (pzp). Jest to już drugi rządowy projekt zmian w ostatnim czasie – Sejm pracuje obecnie nad tzw. małą nowelizacją z czerwca tego roku, która wprowadza zmiany do przepisów o wykluczaniu wykonawców i zwracaniu wadiów, a także dopuszcza możliwość udzielania przez zamawiających zaliczek na rzecz wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.

Najnowsze rządowe propozycje wynikają z konieczności implementowania do polskiego prawa dyrektywy 2007/66/WE, powszechnie zwanej dyrektywą odwoławczą.

[srodtytul]Sporo do przenicowania[/srodtytul]

Najważniejszym efektem przyjęcia proponowanych regulacji będzie uchylenie w całości dotychczasowego działu VI pzp i wprowadzenie nowego systemu środków odwoławczych, w którym nie będzie już protestu wnoszonego do zamawiającego.

Drugą istotną planowaną zmianą jest odmienna procedura unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z naruszeniem określonych przepisów ustawy. Dzisiaj taka “wadliwa” umowa jest bezwzględnie nieważna i nie może zostać utrzymana; po uchwaleniu zmian będzie ważna, ale ma podlegać unieważnieniu. Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza – KIO (lub sąd) – będzie mogła, w wypadku wystąpienia ważnego interesu publicznego, odstąpić od unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów i nałożyć na zamawiającego karę w wysokości do 10 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie.

Ponadto przewiduje się minimalny termin, w którym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne (tzw. okres standstill po poinformowaniu wykonawców o decyzji o udzieleniu zamówienia), oraz ogranicza możliwości udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych wprowadza się wymóg uzasadniania skorzystania z nich przez zamawiającego (bez szczególnego uzasadnienia zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia w trybach niekonkurencyjnych wyłącznie na usługi prawnicze związane z wykonywaniem zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi). W wypadku zamówień o wartości równej lub większej od kwot określonych na podstawie przepisów unijnych (tzw. progi unijne) zamawiający będą zobowiązani zawiadomić prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania tego trybu.

[srodtytul]Likwidacja protestu[/srodtytul]

Niewątpliwie pierwszorzędne znaczenie tak dla zamawiających, jak i wykonawców będzie miała likwidacja pierwszego środka ochrony prawnej – protestu.

Autorzy projektu uzasadniają ten zabieg małą efektywnością protestu, który jest wnoszony do zamawiającego i przez niego rozstrzygany. W efekcie, według nich, nie jest możliwa prawidłowa i obiektywna ocena zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=7479DD8BB38F75C5D95DAF82E29A9800?id=247401]przepisami ustawy[/link], a postępowanie ulega niepotrzebnemu przedłużeniu.

Pierwszym środkiem ochronnym ma być zatem odwołanie wnoszone bezpośrednio do KIO (zrezygnowano z “pośrednictwa” prezesa UZP). Tak jak dotychczas z odwołania do KIO można będzie skorzystać przy zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej tzw. progi unijne, określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Utrzymana zostanie także możliwość wniesienia odwołania w czterech enumeratywnie wymienionych przypadkach przy zamówieniach o wartości poniżej progów (zastosowanie przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego, kwestionowanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty).

[srodtytul]Co w zamian[/srodtytul]

Dzisiaj protest jest instrumentem pozwalającym zamawiającemu na szybką korektę uchybień dostrzeżonych przez wykonawców i zgłoszonych bezpośrednio zamawiającemu.

Projekt przewiduje dwa mechanizmy, które mają ograniczyć negatywne skutki zrezygnowania z protestu.

Po pierwsze wykonawcy będą mogli informować zamawiającego o dostrzeżonych przez nich uchybieniach w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów unijnych w sytuacji, gdy nie mogą wnieść odwołania (tj. poza czterema przypadkami wymienionymi powyżej). Jeżeli zamawiający uzna zasadność przekazanej informacji, będzie mógł kwestionowaną przez wykonawcę czynność powtórzyć. Natomiast brak reakcji na przekazaną informację będzie równoznaczny z uznaniem jej za bezpodstawną.

Po drugie w razie wniesienia odwołania zamawiający będzie mógł uwzględnić w całości zarzuty w nim zawarte. Jeżeli zrobi to jeszcze przed otwarciem posiedzenia KIO, postępowanie odwoławcze może ulec umorzeniu (jeśli uwzględnieniu zarzutów nie sprzeciwi się inny uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do tego postępowania po stronie zamawiającego).

[srodtytul]Szybciej, ale drożej[/srodtytul]

Zrezygnowanie z protestu niewątpliwie przyspieszy proces udzielania zamówień publicznych i ukróci praktykę wnoszenia protestów bezpodstawnych. Zamawiający i wykonawcy tracą jednak (w szczególności w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości powyżej progów unijnych) prosty instrument, który pozwala na szybkie i niedrogie reagowanie na oczywiste uchybienia.

Wniesienie odwołania wiąże się natomiast z koniecznością uiszczenia wpisu. Może to doprowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie będą mogli, z powodów finansowych, skorzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej, mimo że spostrzeżone przez nich uchybienia są jak najbardziej zasadne. Trzeba bowiem pamiętać, że w czterech enumeratywnie wymienionych przypadkach przy zamówieniach o wartości poniżej progów, w których dopuszczalne jest wniesienie odwołania, wykonawca nie może skorzystać z mechanizmu informowania zamawiającego o dostrzeżonych naruszeniach. Jeżeli zatem zamawiający wykluczy bezpodstawnie przedsiębiorcę z postępowania o zamówienie “podprogowe”, przedsiębiorca ten będzie musiał zapłacić za odwołanie, jeśli będzie chciał zwrócić uwagę na nieprawidłowości.

Biorąc to pod uwagę, niezrozumiałe okazują się propozycje autorów nowelizacji dotyczące zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, gdy zamawiający uzna (jeszcze przed otwarciem posiedzenia KIO) zasadność wniesionego odwołania, a postępowanie odwoławcze zostanie umorzone. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem koszty postępowania odwoławczego ulegają wtedy wzajemnemu zniesieniu, co może oznaczać, że przepada wpis wniesiony przez odwołującego się wykonawcę. Rozwiązanie to ma zachęcić zamawiających do szybkiego informowania KIO o uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu – brak uznania zasadności odwołania może bowiem doprowadzić do uwzględnienia odwołania przez izbę i nałożenia na zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania poniesionych przez wykonawcę. Choć pomysł ten może doprowadzić do przyspieszenia postępowania odwoławczego, to jednocześnie stwarza sytuację, w której to wykonawca ponosi koszty naruszeń przepisów ustawy przez zamawiającego, do których ten przyznaje się niezwłocznie po wniesieniu odwołania.

[srodtytul]Dopracowanie pożądane[/srodtytul]

W świetle tych uwag propozycja likwidacji protestu może rodzić wątpliwości. Zgłosiły je zresztą organizacje branżowe w ramach przeprowadzonych konsultacji społecznych projektu nowelizacji.

Niewątpliwie cenne i idące w dobrym kierunku są wszystkie propozycje zmian, które powodują przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rezygnację z protestu należy generalnie ocenić pozytywnie; postulować jednak trzeba, by w trakcie prac parlamentarnych rozważono rozbudowanie i zmianę tych mechanizmów, którymi autorzy nowelizacji chcą zastąpić protest. W przeciwnym razie uchwalenie zmian spowoduje znaczące ograniczenie dostępności środków ochrony prawnej, co musi być ocenione jako krok w złym kierunku.