Ustawa o opcjach jak ser – pełna dziur

Ministerstwo Gospodarki przygotowało projekt ustawy, która ma znaleźć zastosowanie do „asymetrycznych umów o opcje walutowe”, czyli tzw. opcji. Jest to przykład pospiesznej i doraźnej ingerencji państwa w stosunki cywilnoprawne między uczestnikami obrotu gospodarczego. Choć nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przedsiębiorcy mogą dochodzić swoich roszczeń przed właściwymi sądami, MG proponuje rozwiązać problem za pomocą ustawy, stosując przy tym najdalej idącą sankcję nieważności z mocy prawa (wariant trzeci projektu) oraz wprowadzając możliwość odstąpienia od wcześniej zawartych umów (w wariantach pierwszym i drugim), i to ze względu na z góry założone naruszenie obowiązków informacyjnych wynikających z nieobowiązujących w Polsce regulacji dyrektywy. Projekt nie przewiduje przy tym żadnego odszkodowania dla firm inwestycyjnych. Przeciwnie, w wypadku odstąpienia lub uznania umowy za nieważną strony są zobowiązane wyłącznie do zwrotu kwot wypłaconych w czasie wykonywania umowy.

[srodtytul]Dyskwalifikujące wady[/srodtytul]

Projekt godzi w fundamentalne zasady prowadzenia działalności finansowej polegającej na minimalizowaniu ryzyka przez zajmowanie przeciwnych pozycji w transakcjach tego samego rodzaju z różnymi partnerami. Oprócz faworyzowania kontrahentów firm inwestycyjnych traktuje nierówno także przedsiębiorców znajdujących się w identycznej sytuacji gospodarczej, różnicując ich sytuację wyłącznie na podstawie konstrukcji danego instrumentu finansowego.

Projekt obejmuje – po pierwsze – te instrumenty, które składają się z opcji call i put, gdzie cena wykonania dla call jest wyższa niż dla put, oraz – po drugie – wszystkie instrumenty, w których „asymetrycznie ukształtowano warunki wygasania praw i obowiązków stron”.

[wyimek]Uchwalenie ustawy o opcjach może prowadzić do powstania wielu roszczeń skierowanych przeciwko Polsce[/wyimek]

Pierwsza grupa umów obejmuje niektóre strategie inwestycyjne, ale nie obejmuje już innych strategii, które mają takie same profile wypłat, lecz opierają się na opcji call z ceną wykonania niższą niż dla równocześnie wystawianej bądź kupowanej opcji put.

Druga grupa instrumentów pochodnych zdefiniowana jest tak niefortunnie, że w zasadzie można nią objąć dowolną umowę z opcją. Każda opcja ze swej istoty zawiera „niesymetryczne warunki wygasania praw i obowiązków stron”. Można się tylko domyślać, że autorom projektu chodziło o strategie oparte na co najmniej jednej opcji put i call, których terminy wygaśnięcia są różne. Ale i wówczas trudno wyjaśnić, dlaczego projekt obejmuje takie strategie, ale już nie inne, których profil wypłaty jest podobny, a które opierają się na opcjach o tym samym terminie wygaśnięcia.

Projekt nie spełni pokładanych w nim nadziei. Nie zapewnia ochrony wszystkim tym, którzy angażując się w opcje, podjęli nadmierne, nieograniczone ryzyko, lecz tylko niektórym, a jednocześnie obejmuje wiele transakcji, które dla przedsiębiorców wiązały się z ryzykiem ograniczonym do premii zapłaconej z góry. Nazywając rzecz po imieniu, projekt jest jak tani ser: składa się głównie z dziur.

Uchwalenie ustawy w każdym z przedstawionych wariantów oznaczać będzie naruszenie zasad równości stron stosunku cywilnoprawnego, autonomii woli stron oraz pewności i bezpieczeństwa obrotu. Co więcej, realizacja ustawy polegać będzie na stosowaniu nieobowiązujących standardów prawnych wstecz wobec umów zawartych przed dniem jej wejścia w życie, co z kolei narusza zasadę lex retro non agit.

[srodtytul]Uwaga na BIT[/srodtytul]

Pomijając w tym miejscu zastrzeżenia natury konstytucyjnej, ewentualne uchwalenie projektowanej ustawy może narazić Polskę na odpowiedzialność odszkodowawczą na podstawie umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji (tzw. BIT, czyli Bilateral Investment Treaties).

Polska podpisała ponad 60 BIT, które mają na celu wspieranie inwestycji w umawiających się państwach, zapewniając inwestorom z nich pochodzącym i ich inwestycjom ochronę prawną i umożliwiając dochodzenie roszczeń przed neutralnym forum, tj. międzynarodowym trybunałem arbitrażowym.

Pojęcie „inwestora” na gruncie BIT jest rozumiane bardzo szeroko i obejmuje m.in. podmioty posiadające udziały czy akcje w spółkach inkorporowanych w państwie będącym stroną BIT. Dlatego też na przykład niemiecki czy holenderski akcjonariusz instytucji finansowej utworzonej w Polsce będzie mógł powoływać się na naruszenia BIT w sporze z państwem polskim. O tym z kolei, jak szeroko może być rozumiane pojęcie „inwestycji”, świadczy orzeczenie w jednej ze spraw przeciwko Polsce, gdzie za inwestycję uznano „możliwość wywierania znacznego wpływu na zarządzanie i funkcjonowanie” spółki.

W świetle międzynarodowego orzecznictwa prawdopodobna jest taka interpretacja postanowień odnośnych BIT, że za inwestycję mogą być uznane prawa wynikające z umów o opcje walutowe zawartych przez instytucje finansowe należące do inwestora.

Zakres ochrony przyznanej inwestorom może się różnić w zależności od treści BIT. Uogólniając, można jednak powiedzieć, że Polska zobowiązała się m.in. do: zapewnienia równego i sprawiedliwego traktowania; niedokonywania wywłaszczenia, chyba że na warunkach określonych w danym traktacie, w tym za odpowiednim odszkodowaniem.

Pojęcie wywłaszczenia na gruncie BIT istotnie odbiega od rozumienia tego pojęcia w prawie krajowym. BIT z reguły przewidują ochronę zarówno przeciwko bezpośredniemu, jak i pośredniemu wywłaszczeniu (tj. kiedy faktyczny rezultat działań państwa sprawia, że inwestor jest pozbawiony całości lub znacznej części gospodarczych korzyści z inwestycji – a company with assets, but without business). W razie stwierdzenia naruszenia zakazu dokonywania wywłaszczenia inwestor może dochodzić od państwa odszkodowania przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym odpowiadającego rzeczywistej wartości utraconej inwestycji (choć zaznaczyć należy, iż sposób ustalania odszkodowania i jego zakres różnią się w poszczególnych BIT).

Także naruszenia pozostałych postanowień BIT mogą prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, na przykład ze względu na naruszenie nakazu równego i sprawiedliwego traktowania. Z naruszeniem tego nakazu mamy do czynienia przede wszystkim w sytuacji naruszenia uzasadnionych oczekiwań inwestora, według których dokonano inwestycji. Naszym zdaniem za uzasadnione oczekiwania inwestorów należy uznać oczekiwanie, że państwo przestrzegać będzie standardów właściwych dla państwa prawa, zapewniając stabilny i przewidywalny system prawny.