Obowiązujące od 24 października znowelizowane 4 września prawo zamówień publicznych ([link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]DzU nr 171, poz. 1058[/link]; dalej: ustawa) zmieniło zasady wykonywania zamówień przez podwykonawców.

Dotąd zasadą było wykonanie zamówienia samodzielnie przez wybranego wykonawcę, a korzystanie przez niego z podwykonawców stanowiło wyjątek od zasady. A wyjątków nie traktuje się rozszerzająco. Teraz wyjątek stał się zasadą.

[srodtytul]Osoby trzecie[/srodtytul]

Odstępstwo od reguły wykonywania przedmiotu zamówienia samodzielnie przez wybranego wykonawcę podyktowały szczególne względy, przede wszystkim specyfika przedmiotu zamówienia, krótki termin realizacji, wielkość zamówienia itp. Dla zamawiającego nie jest przecież bez znaczenia, czy zamówienie zostanie wykonane własnymi siłami wykonawcy, którego potencjał, rzetelność, kondycję ekonomiczną jest w stanie zweryfikować przed powierzeniem mu zadanie, czy też przez osobę trzecią, której wskazanych warunków zweryfikować nie może.

Mieć należy na uwadze, że zarówno dotychczas, jak i pod rządami znowelizowanej ustawy wykonawca wybrany wyłącznie informuje zamawiającego, którą część zamówienia zamierza powierzyć do wykonania innemu podmiotowi bez obowiązku wskazania imiennie podwykonawcy (firmy).

Zamawiający nie ma zatem żadnego wpływu na dobór podwykonawców ani tym bardziej kontroli nad tymi podmiotami, które w stosunku do niego traktowane są jak osoby trzecie. Zamawiającego i podwykonawcę nie wiąże żaden stosunek prawny.

Z powyższych względów zamawiający był uprawniony od początku do swoistego limitowania zakresu zadań, które wykonawca wybrany mógł powierzyć podwykonawcom poprzez wskazanie w treści specyfikacji, które części zamówienia wykonawca musi wykonać samodzielnie i nie może powierzyć ich do wykonania podwykonawcom. Powierzanie podwykonawcom do wykonania całości zadania było niemożliwe (argument a contrario z art. 36 ust. 5 ustawy). Powierzenie podwykonawcom części zadania stanowiło wyjątek, odstępstwo od generalnej zasady wykonywania zamówienia przez wybranego wykonawcę.

[srodtytul]Ukłon w kierunku wykonawców[/srodtytul]

Odmiennie sytuacja przedstawia się po nowelizacji przepisu art. 36 ust. 5. Teraz regułą jest, że wykonawca może powierzyć całość zadania do wykonania podmiotom trzecim, nadal bez obowiązku imiennego ich wskazywania, zaś w sytuacjach wyjątkowych ze względu na „specyfikę przedmiotu zamówienia” zamawiający może zastrzec, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona do wykonania podwykonawcom. Przy czym ciężar dowodu wykazania, że wymaga tego specyfika zamówienia, spoczywa na zamawiającym.

Odwrócenie zasady z art. 36 jest zsynchronizowane z art. 22 ust. 1 pkt 2 określającym warunki udziału w postępowaniu. Ustawodawca zdaje się czynić ukłon w kierunku wykonawców, dopuszczając do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tych, którzy sami nie dysponują odpowiednim zapleczem osobowym, ekonomicznym ani technicznym i jednocześnie nie chcą się ubiegać wspólnie z innymi podmiotami o udzielenie zamówienia publicznego na zasadzie wzajemnego uzupełniania się.

[srodtytul]Jak się chronić przed nierzetelnymi[/srodtytul]

Jest to trudna sytuacja dla zamawiającego, może prowadzić do licznych nadużyć i być wykorzystywana przez nierzetelnych wykonawców, niesprawdzonych, niemających doświadczenia, o których zamawiający nie posiada pełnej wiedzy. Może być wykorzystywana przez wykonawców, którzy będą wyłącznie stwarzać pozory rzetelnego i godnego zaufania partnera, a o stworzenie takich pozorów po nowelizacji art. 22 nietrudno. Wykonawca spełnia bowiem warunek udziału w postępowaniu już przez samo złożenie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zobowiązania. Adresatem tego zobowiązania jest jednak wykonawca, a nie zamawiający. Co zatem w sytuacji, gdy już po wyborze oferty okaże się, że owe zobowiązanie jest nieaktualne, czy nie do wyegzekwowania przez wykonawcę, a w związku z tym nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, ponieważ nie dysponuje potencjałem technicznym ani osobami zdolnymi do jego wykonania? Co w sytuacji, gdy nie jest w stanie w terminie przewidzianym na wykonanie zadania znaleźć innego podwykonawcy gotowego do wykonania zamówienia?

Z całą pewnością zamawiający nie będzie usatysfakcjonowany uzyskaniem odszkodowania za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania z umowy, ponieważ chodziło mu o otrzymanie produktu końcowego w postaci przedmiotu zamówienia, nie zaś o toczenie procesów sądowych. Często może się też zdarzyć tak, że ze względu na koniec roku budżetowego przepadną środki finansowe, które zamawiający przeznaczyli na wykonanie danego zamówienia.

Jak się chronić przed wyłonieniem w postępowaniu nierzetelnych wykonawców?Wydaje się, że ustawodawca nie zadbał w dostatecznym stopniu o ochronę interesów zamawiających. Mimo możliwości powierzenia do wykonania nawet całości zamówienia podwykonawcom zamawiający nadal mają możliwości żądania od wykonawcy wybranego oświadczeń lub dokumentów wyłącznie w niezbędnym zakresie i tylko takiego rodzaju, jakie przewiduje rozporządzenie prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i form, w jakich te dokumenty mogą być składane ([link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=181805]DzU z 2006 r. nr 87, poz. 605[/link]). Nie mogą w szczególności zweryfikować, czy podwykonawcy wykonujący w całości przedmiot zamówienia i stający się faktycznymi wykonawcami spełniają warunki gwarantujące prawidłowe wykonanie zadania.