Taki zakaz przewiduje w Polsce art. 57 ust. 1 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego. Sądowi chodzi także o to, czy w świetle prawa wspólnotowego kontrola przestrzegania zakazu może należeć do krajowego organu regulacyjnego, czyli w Polsce do Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Wątpliwości pojawiły się w trakcie rozpatrywania przez NSA skargi kasacyjnej Telekomunikacji Polskiej SA od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. WSA orzekł, że wspomniany przepis zakazuje TP uzależniania zainstalowania Neostrady od wykupienia również innych usług. Nie może być tak, że Neostrada jest dostępna tylko dla tych abonentów, którzy mają telefony stacjonarne TP. Możliwe jest oferowanie zestawu usług, ale pod warunkiem że nie uzależnia się jednej od nabycia drugiej.

W skardze kasacyjnej do NSA Telekomunikacja zarzuciła, że zarówno prezes UKE, jak i WSA błędnie interpretują wspomniany przepis.

– Ustanawiające jednolity poziom ochrony dla wszystkich konsumentów na wspólnotowym rynku dyrektywy telekomunikacyjne nie przewidują żadnych takich zakazów przy konstruowaniu umów – przekonywał adw. Piotr Paśnik reprezentujący TP SA podczas rozprawy kasacyjnej w NSA. Zdaniem TP art. 57 ust. 1 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego, które implementuje prawo wspólnotowe, jest niezgodny z unijnymi dyrektywami.

Przedstawicielka prezesa UKE argumentowała z kolei, że zakaz jest konieczny ze względu na ochronę konsumenta i wspieranie konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Nie narusza też prawa wspólnotowego, jest zgodny z artykułami dyrektyw.

NSA miał jednak wątpliwości. Sędzia Andrzej Kisielewicz powiedział, że budzi je dopuszczalność w świetle prawa wspólnotowego wprowadzenia art. 57 ust. 1 pkt 1 do prawa telekomunikacyjnego. Polityka regulacyjna Wspólnoty, określona w czterech dyrektywach składających się na tzw. pakiet telekomunikacyjny, zmierza do stworzenia wolnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Dyrektywy stosuje się głównie do przedsiębiorstw o znaczącej bądź monopolistycznej pozycji rynkowej. Tymczasem zakaz odnosi się do wszystkich przedsiębiorców. Na tym tle pojawia się wątpliwość, czy dyrektywy wspólnotowe dopuszczają ustanowienie w prawie krajowym wyższej ochrony konsumentów. I czy nie utrudnia to tworzenia rynku telekomunikacyjnego według zasad wolnej konkurencji, a więc czy nie jest niezgodne z celami dyrektyw.

Jeżeli zaś w świetle dyrektyw jest możliwe zastosowanie takiego zakazu, to czy kompetencje do jego kontroli powinien mieć organ regulacyjny – który według dyrektyw ma inne zadania, czy też Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Skierowanie pytań prejudycjalnych do ETS oznacza, że na ostateczny wyrok w sprawie Neostrady i na ocenę zgodności działań TP z prawem zapewne jeszcze długo poczekamy.